【审理法院】:最高人民法院

【法院层级】:最高法院

【案例类型】:普通案例

【审理程序】:二审

【案  号】:民事/合同、无因管理、不当得利纠纷/合同纠纷/建设工程合同纠纷

【文书类型】:判决书

【审结时间】:2023/5/21 0:00:00

西安市物资回收利用公司长乐公司、广厦建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

2023)最高法民终20号

上诉人(原审被告、反诉原告):西安市物资回收利用公司长乐公司,住所地陕西省西安市灞桥区长乐坡南。

法定代表人:孙洪国,该公司总经理。

委托诉讼代理人:周洁,陕西海普睿诚律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告):广厦建设集团有限责任公司,住所地浙江省东阳市白云街道望江北路24号二楼。

法定代表人:杜忠潭,该公司董事长。

委托诉讼代理人:李松林,陕西博硕律师事务所律师。

委托诉讼代理人:石浩,陕西博硕律师事务所律师。

上诉人西安市物资回收利用公司长乐公司(以下简称长乐公司)因与被上诉人广厦建设集团有限责任公司(以下简称广厦公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服陕西省高级人民法院(2019)陕民初38号民事判决,向本院提起上诉。本院于2023年2月13日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人长乐公司的委托诉讼代理人周洁,被上诉人广厦公司的委托诉讼代理人李松林、石浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

长乐公司上诉请求:1.撤销一审判决第二项,改判长乐公司于判决生效后十日内支付广厦公司工程款35762124.78元及利息(工程款差额4773642.18元,利息基数应予以相应调整);2.将一审判决第四项中的养老统筹费用变更为3519098.37元(差额20743.64元);3.将一审判决第四项保证金计算利息时间变更为2017年9月1日;4.一二审诉讼费、鉴定费由广厦公司承担。

事实和理由:一审法院对工程款中争议事项认定存在错误,导致多算工程款。一审法院的审查忽略长乐公司已付款时间及协议约定情况,导致工程款及保证金利息起算时间认定错误。错误认定优先权。

一、一审法院认定事实错误。1.案涉工程含三栋楼,3#、4#楼直到2017年仍有零星工程未完成施工。一审法院将2#楼单栋具备收房条件视为全部工程应当支付工程造价的条件,认定错误;2.从案涉工程浇筑时间表可以看出,虽然规划部门下发停止建设通知,但实际未停工,工期延误与停工通知无关;3.广厦公司进度款申请属于违约超额申请,长乐公司付款符合施工合同约定;4.广厦公司于2016年3月25日向长乐公司递交的结算书,与向法院递交的不一致;截至递交之时,广厦公司未完成补充协议约定工程量,项目不具备结算条件;结算书中将大量未施工工程混入。

二、一审法院错误认定争议事项,多算工程款4773642.18元,多算养老保险20743.64元。一审鉴定过程中存在程序瑕疵,指派不具备资格的人员进行鉴定。鉴定公司按照广厦公司单方意见全面予以调整,专业性、客观性存疑。一审法院对鉴定的多处错误意见予以采纳,导致错误认定争议事项,多算工程款。

1.关于水泥用量与认价。(1)未将全部甲供水泥予以扣除。长乐公司提供的水泥发票能够证明甲供水泥总量为2694.78吨,即全部水泥均属甲供(定额量仅有2443吨),未扣除的水泥量涉及直接费(税前)68499元。(2)错误认价,多算取费。长乐公司在庭审中提交了购买水泥的合同及发票,载明水泥采购价格为每吨210元左右。鉴定公司以畸高水泥价格鉴定,与事实不符。一审法院以错误基数多算取费(税)122909.89元。该部分共计191408.89元。

2.关于采购费。施工合同约定承包方不接受发包方认质价格导致改为发包方自行采购的材料,应承担该材料总价20%的采购费。双方对砖的认质认价进行了磋商,但广厦公司未按照认价采购砖块,导致长乐公司自行采购砖块,且采购价格与认质认价单基本一致。长乐公司采购砖块的情况符合施工合同约定应当计算采购费的情形。一审法院未按合同约定计取采购费293756.52元。

3.关于人工费调差计算方式。鉴定报告(征求意见稿)中人工费调差方式为:2013年8月1日以后建筑人工调差(72.5-42)×50%=15.25元/工日,装饰人工调差(86.1-50)×50%=18.05元/工日。但在征求双方意见后,最终将人工费调差方式变更为:2013年8月1日以后建筑人工调差(55-42)×75%+(72.5-55)×60%=20.25元/工日,装饰人工调差(65-50)×75%+(86.1-65)×50%=21.8元/工日。该人工费调差计算方式错误,多计884014.57元。

4.关于土方回填。大部分为机械回填,鉴定意见依据2021年2月24日的质证笔录,采信人工回填方式计算费用无依据,多计工程造价660204.49元。

5.关于安全文明施工费。施工合同中约定适用《陕西省建筑工程综合概预算定额》(1999)(以下简称99定额)结算,依据99定额,未达到文明工地的,应当扣除1.6%安全文明施工费。广厦公司工地出现死亡事故,一审法院未按照99定额规定扣除相应部分的安全文明施工费,多计1634975.41元。

6.关于配合费。(1)多计3#、4#楼楼地面配合费及电梯配合费402786.23元。3#、4#楼地面施工和电梯安装时,广厦公司早已退场,无权计取3#、4#楼楼地面配合费384786.23元及电梯配合费18000元。(2)错误将分包公司应支付的配合费判决给长乐公司负担(15万元)。该部分多算、错算配合费共计552786.23元

7.关于3#、4#楼及地下车库公共部分墙面抹灰、刮腻子费用及顶面的清水模板补偿费。(1)3#、4#楼以及地下车库全部砖墙面的抹灰粉刷以及公共部分的刮腻子,均系长乐公司委托他人完成。(2)顶面未抹灰,未达到清水模板标准,一审法院针对公共部分顶面计取清水模板费,属于认定错误。该部分共计多算248465.46元。

8.关于坡道、散水费用。广厦公司制作的“决算书”中未计算4#楼的坡道、散水,证明广厦公司自认未施工该部分工程。散水由周光晞工队完成。坡道在《西安市物资回收利用公司长乐公司室外景观工程量汇总》中分项目予以记载并结算。一审法院认定错误。该部分多计60999.87元

9.关于土方运输费。长乐公司与王某签订《土方施工承包合同》,载明合同项目包括开挖、运输等。该部分多计土方倒运费240467.23元。

10.关于养老保险。上述争议项共涉及20743.64元。

11.关于水电费。施工水电属于甲供,应当予以扣除。一审法院错将相关水电计入造价,共计6563.51元。

三、一审法院认定利息起算点错误。1.一审法院参照补充协议约定的付款时间计算利息起算点。双方在补充协议签订后进行了一批房产抵账,应将抵房款6094690元从第一次应付款中予以扣除,自2015年8月31日起计息金额应仅为9905310元。2.履约保证金利息起算时间点认定错误。施工合同约定最后一笔履约保证金应在竣工验收后返还。直至2017年8月,广厦公司仍有零星维修工程未完成。利息起算点不应早于2017年9月。

广厦公司辩称:请求依法驳回长乐公司的上诉请求。具体理由为:

一、一审判决关于工程款支付条件、延期责任等认定符合施工合同约定及相关事实

1.关于工程款支付条件。《西安市物资回收利用公司长乐公司家属楼2#楼主体、4#楼主体验收会议纪要》《补充协议》等证据表明项目基本具备竣工交付条件。2.关于工期延误责任。因长乐公司拖延支付工程款、要求暂停施工、手续不齐等原因,广厦公司无法组织其他分部分项工程的施工,浇筑时间并不能反映涉案工期的实际状况。3.关于进度付款。因涉案工程已验收且实际使用多年,一审法院结合《补充协议》约定的付款节点认定工程款支付时间妥当合适,长乐公司所称违约超额申请,无任何依据。4.关于工程结算书。广厦公司在2016年3月已提交结算书,长乐公司既不确认,又拒绝反馈意见,恶意拖欠广厦公司工程款,在占用案涉项目后仍主张结算条件不成就,明显无依据。

二、工程造价

1.关于水泥用量和认价。长乐公司仅以发票或付款数额推定实际用量,混淆了采购数量和供应给广厦公司的项目使用数量。一审判决在鉴定意见的基础上,认为以470620元发票对应的2290.78吨水泥予以扣减较为客观,长乐公司称未全部扣除无证据支撑。关于水泥认价,GSY-121230-5材料认价单其中一项为硅酸盐水泥425#,单价为450元/t。长乐公司无异议,证明认可水泥单价为450元/t。

2.关于砖的采购费。施工合同约定发包方自行采购并由承包方承担20%采购费的前提是:“承包方无合理要求拒绝接受,经发包方、监理方、承包方三方参与调查落实后,承包方仍拒绝接收材料的”。广厦公司有合理理由不同意认质认价,一是长乐公司的认价单与市场实际不符,二是长乐公司工程款支付严重逾期。此外,长乐公司无证据证明履行了三方调查程序,存在先采购后通知广厦公司的情形,其要求广厦公司承担采购费缺乏依据。

3.关于人工费调差方式。陕建发[2013]181号文件人工单价的调价基础是[2011]277号文件,按照施工合同关于人工费调差约定,调差应按照政策调差文件执行,即每次调差应按照当次政策调整文件计算当次调整人工费数额,因此调差应按次按文件分别调整。长乐公司关于人工费调差方式的主张是绕开2011年政策文件,以2007年和2013年两次人工费调价文件直接核算调整额,不符合合同约定,也与施工过程中人工费多次调差的事实不符。

4.关于土方回填方式。室外土方回填采用人工与电动夯实机回填,一审时已申请证人出庭作证。长乐公司当时并未对回填方式提出异议,之后提交无法证明时间、地点的照片主张全部为机械回填,无事实依据。

5.关于安全文明施工费。施工合同载明:经双方协商,安全文明施工费取费按2.1%计取。长乐公司援引99定额主张按1.6%扣除安全文明施工费,突破了合同约定。

6.关于配合费。(1)针对3#、4#楼,地下车库工程,根据补充协议约定,广厦公司是对剩余的水电安装和室内装饰工程施工进行现状放弃,已施工部分仍需据实结算。广厦公司退场前已经完成3#、4#楼电梯井的砌筑、必要的配电线路设备等,故3#、4#楼楼地面配合费和电梯配合费理应计取。(2)施工合同约定:“发包人分包的项目,承包方有义务做好安全防护,电梯工程按3000元/台支付配合费,门窗等其它由发包方分包的工程的配合费,按分包项目总价不同差别计取,取费比例在分包合同价款的3%以内计取”,配合费支付主体是发包人,长乐公司主张由“分包方自行承担”,无任何依据。

7.关于抹灰、刮腻子及顶面清水模板补偿费。(1)《广厦公司完成抹灰及批腻子的技术交底》《监理例会纪要》《抹灰报验记录》等证据,证明3#、4#楼及地下车库公共部分(楼梯间、走廊、电梯厅)墙面粉刷、抹灰及刮腻子等系广厦公司完成。长乐公司提交的分包合同与涉案项目施工内容无关,不能证明抹灰粉刷工作由其完成。(2)顶面经广厦公司清水打磨处理后,已经达到交付标准,实际中也按此交付。《陕西省建设工程综合概预算定额》规定:“使用清水模板施工的砼构件表面不需要再做装饰抹面时,再套用一次水泥砂浆抹面定额,以此弥补清水模板加工的费用增加部分”,应将清水模板补偿费计入造价。

8.关于坡道、散水费用。(1)散水属于施工合同约定内容,首次现场勘验时也表明该部分为广厦公司施工。长乐公司主张该部分工程系由周光晞完成,提交的转账凭证无法反映相应款项与涉案项目有关。(2)坡道亦属于施工合同约定内容,首次现场勘验时对此已经记载。长乐公司主张系其委托第三方完成,提交的证据无法表明施工内容与坡道工程有何关联,且工程项目的确认、审批、付款时间相互矛盾。

9.关于土方倒运费。长乐公司称王某工作内容包括土方运输,该主张与一审庭审王某陈述相矛盾。长乐公司所称“委托王某的内容包括堆放在坑位旁边”,有悖常识。

10.关于养老统筹费用。前述争议工程项目均无依据,相对应的养老统筹费用理应计取。

11.关于水电费。一审法院在审查土建工程16项争议后,认定多扣减水电费6563.51元,在核算工程总造价时予以计入,认定正确。

三、关于一审判决认定的利息起算时点

1.关于工程款的利息起算时点。双方在《补充协议》签订后针对4#楼17套房屋达成抵房协议,总计款项为6094690元。双方达成抵房协议的时间基本在2017年8月20日,而《补充协议》约定首笔付款的时间为2015年8月31日,长乐公司主张从2015年8月31日开始计息的金额应扣除6094690元,与履行事实不符。

2.关于履约保证金的利息起算时点。施工合同约定竣工验收后返还100万元的保证金,涉案项目因长乐公司手续不全的原因无法实现法定意义上的竣工验收,但早在2014年5月即完成主体验收,2014年12月即交付使用。广厦公司主张从结算文件提交之日,即2016年3月25日起主张利息,合法有据。

广厦公司于2022年11月23日提交上诉状,未按时缴纳诉讼费,经一审法院催缴,于2023年2月16日提交情况说明,表明未按通知要求缴纳上诉费,放弃上诉。按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十八条的规定,视作撤回上诉处理。

广厦公司一审诉讼请求(变更后):1.判令长乐公司向广厦公司交付长乐公司家属楼4#楼房屋12190.8㎡,并在具备条件时配合办理房屋权属登记手续;若无法判决长乐公司交付折抵房屋,则判令长乐公司向广厦公司支付工程欠款42667819.06元;2.判令长乐公司向广厦公司支付自2016年3月25日起计至其按照第一条约定实际清偿工程欠款之日止的利息(以欠款总额42667819.06元为基数,按中国人民银行同期贷款基准利率计算,暂计至2019年4月25日为6987752.6元);3.判令长乐公司向广厦公司支付劳保统筹费用3562396.5元;4.判令长乐公司向广厦公司返还履约保证金100万元以及自2016年3月25日起计算至实际返还之日的利息(利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算,暂计至2019年4月25日为148569.44元);5.判令长乐公司按照每日10964元的标准向广厦公司支付自2015年9月1日起至长乐公司清偿签署债务之日止违约金(暂计至2019年4月25日的违约金13598278.75元);6.确认广厦公司在前述第1、3项请求数额范围内,对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权;7.本案诉讼费用由长乐公司承担。

长乐公司一审反诉请求(含增加项):1.判令2015年9月2日长乐公司与广厦建设集团有限责任公司西安公司(以下简称广厦西安公司)签订的补充协议,不适用于长乐公司和广厦公司的合同纠纷;2.判令2015年9月2日长乐公司与广厦西安公司签订的补充协议无效;3.判令广厦公司赔偿长乐公司工期延误损失1844.1万元(截止2016年1月4日,此后继续主张);4.判令长乐公司在依据西安市政府相关行政部门规定办理竣工验收时及在西安市档案馆办理存档资料手续时和办理房产证前期手续时,广厦公司作为施工单位无条件配合出具相关资料和盖章;5.判令广厦公司向长乐公司提供养老保险统筹费用及四项保险的缴费单据及相关合同等原件;6.判令广厦公司按照应付工程款数额与已开发票的金额差额向长乐公司先行开具增值税发票(此前已开具5612万元)。

一审法院认定事实:(一)合同的签订及内容。2011年11月8日,发包方长乐公司(甲方)与承包方广厦公司(乙方)签订《建设工程施工合同》,合同价款为一亿五千万元。承包范围是除发包方分包项目外地下车库及三栋高层建筑的施工内容。发包方分包工程包括土方开挖、人防工程、电梯工程、外墙保温等。承包方式为施工总承包。土建工程依据99定额、安装工程依据《全国建筑安装定额陕西省价目表》(2001)及相关配套《费用定额》,人工费按陕建发2007年第232号文件规定价格进行调差,建筑安装工程调整综合人工单价为42元/工日,装饰工程为50元/工日。合同价款取费按一类工程取费,劳保统筹发包方代扣代缴,认质认价材料结算时均按差价处理。税前总价为基数向发包方让利7%(材料差价,安装主材不让利)。水费、电费由发包人按价差在工程决算时补给承包人,施工期间由承包人全部交纳。生活用水用电由承包人承担。四项保险按定额规定计取,决算时承包人向发包人提供票据复印件(核对发票原件),否则不计取此项费用。场外二次倒运费不计取。配合费包含电梯工程按3000元/台支付配合费,门窗等其它由发包方分包的工程的配合费,按分包项目总价不同差别计取,取费比例在分包合同价款的3%以内计取。履约保证金缴纳方式为合同签订后七日,承包方将保证金100万元打入发包方指定银行账号。承包方进场前,再将500万元保证金汇入发包方指定账号。发包人收到600万元保证金后,合同生效,双方全面履约。工程竣工验收及工程决算完成,二十日内支付到90%,完成工程备案登记和质检验收备案后三个月内,支付至工程总价款的95%,预留工程总价款的5%作为保修金。履约保证金返还:正负零验收合格后,付150万元;八层顶板完工验收合格后,付150万元;主体封顶后,付200万元;竣工验收后,付100万元。保修金退还:两年质保期满时返还保修金;质保期计算均从验收合格之日起计算。

(二)施工过程及往来函件。双方对各层结构梁板浇筑时间没有异议,其中地下车库基础垫层浇筑时间为2012年5月19日、2#楼为同年6月5日、3#楼为同年9月5日、4#楼为同年11月20日。3#楼28层结构梁板(27层顶板)于2013年7月26日浇筑。

2012年11月13日,长乐公司向广厦公司发出工作联系单(编号C-015),内容为:“鉴于我方4#楼基坑处理已经完成,并于2012年11月13日移交于贵方,请贵方务必在2012年11月20日前完成砂石层和混凝土垫层(防水工程以下)的工作量,从2012年11月20日起正式计算4#楼施工工期。”

2013年4月23日,长乐公司向广厦公司发出工作联系单(编号C-032),内容为:“贵公司现在我方工地施工的2#、3#、4#楼施工进度正常,特别是3#楼主体进度已至16层,按常规3#楼可进行二次结构施工,但2#楼为我公司职工安置楼,须优先于其他楼完成,故通知贵公司3#、4#楼二次结构(砌体等)暂缓施工,待2#楼正常后我公司专项通知贵公司开始施工。”

2015年10月12日,广厦公司向长乐公司发出编号为GSZ-073号工作联系单,内容为:建设单位于2015年9月18日自行完成2#楼室外楼梯处垫层及防水保护层混凝土施工,请尽快明确具体做法,以便其之后继续施工。2017年7月12日,长乐公司向广厦公司发出编号为C-050号工作联系单,内容为:施工单位未施工设备用房的混凝土门槛,由建设单位施工。2017年8月15日,长乐公司向广厦公司发出编号为C-051号工作联系单,内容为:施工单位未施工进出口门洞一侧的门垛,由建设单位施工。

2012年10月29日,西安市规划局浐灞生态区分局作出市规浐灞停字(2012)1034号《关于停止违法建筑行为通知书》,内容为“2012年10月29日修建的西安市物资回收利用公司长乐公司项目,因未取得规划建设审批手续的情况下擅自修建职工住宅楼行为,违反了《中华人民共和国城乡规划法》等规定,责令立即停止违法建设行为,听候处理。”

2013年11月18日,广厦公司、长乐公司与监理单位、设计单位、勘察单位形成《西安市物资回收利用公司长乐公司家属楼项目3#楼主体、地下车库、4#楼地基及基础验收会议纪要》。

2014年2月24日,西安市安全生产监督管理局作出市安监发【2014】15号《关于对西安市物资回收利用公司长乐公司家属楼项目“12.3”事故的处理决定》。

2014年5月9日,广厦公司、长乐公司与监理单位、设计单位、勘察单位形成《西安市物资回收利用公司长乐公司家属楼2#楼主体、4#楼主体验收会议纪要》。《入伙通知书》显示案涉2#楼于2014年11月28日达到交付使用条件,并于2014年12月20日可以办理收房手续。

(三)材料采购。2012年11月15日,长乐公司向广厦公司发出工作联系单(编号C-016),内容为:“基坑回填工程所用灰土由甲方采购”。长乐公司与张养田、胡增科签订了白灰采购合同,支付白灰款228757.2元,下欠10万余元。

2013年7月3日,广厦公司向长乐公司发出GSZ-038号工作联系单,要求对砌体砌块材料价格进行市场核查。同月8日,长乐公司向广厦公司发出工作联系单(编号C-033),内容为:“贵公司编号038工作联系单收悉,我公司专项组织采购人员和现场监理公司技术人员再次对砌体材料进行调研,调研结果与所发认价单价格基本相符,且结算方式为月结所供材料款(含税价),我方认为此次砌体材料所认价格完全符合市场,可以采购到。希望施工单位尽快安排采购材料,避免因此造成工期延误。”

2013年11-12月,广厦公司收到长乐公司购买的水泥砖、空心砖、多孔砖。2014年1月广厦公司收到长乐公司购买的红砖、多孔砖、配砖、空心砖、水泥砖。2014年3-6月广厦公司收到多孔砖、空心砖、红砖、配砖。2014年7-10月广厦公司收到多孔砖、空心砖、红砖。2014年10-12月广厦公司收到多孔砖、红砖。双方认可数量为1927750块。

2013年1月18日,长乐公司对于广厦公司报送的水泥每吨450元的认价材料未置可否。2013年10月17日,长乐公司向广厦公司发出014号认质认价单,表明水泥由甲方采购。2013年9月至2014年11月广厦公司收到长乐公司1155.9吨水泥。广厦公司认可长乐公司支付了水泥款470620元。

2014年12月11日,长乐公司向广厦公司发出通知,要求甲方提供2#楼室内公共部分涂料。后长乐公司签订了涂料销售合同,并支付了涂料款21420元。广厦公司收到长乐公司137桶3425公斤乳胶漆(每桶25公斤)。其余材料由广厦公司采购,长乐公司代付了部分款项。

(四)保证金及工程款支付情况。广厦公司依照约定向长乐公司支付履约保证金600万元,截至目前长乐公司退还广厦公司履约保证金500万元。

2012年10月23日至2014年2月25日,广厦公司向长乐公司陆续送达多期工程款支付申请,要求长乐公司按施工合同约定支付工程进度款共计97325507.79元。长乐公司自2012年11月5日至2015年2月4日向广厦公司转账支付50500000.06元工程款。长乐公司自2012年8月3日至2013年8月9日向陕西中兴混凝土工程有限公司、西安草北勇强混凝土有限责任公司代付广厦公司商砼款5620000元。长乐公司代付广厦公司施工现场生活用水费用6783.07元,生活用电费用20641.06元,合计27424.13元。长乐公司已支付的其他材料款(维修费等)51864元。长乐公司向钟长生代付PVC材料款337205.22元。17套房以房折抵工程款6094690元。建筑材料试验费126500元。长乐公司工作人员周**于2014年1月21日向广厦公司工作人员楼敏军银行转款200万元,长乐公司工作人员周薇于2014年1月27日向楼敏军银行转款100万元,广厦公司认可上述300万元系已付工程款。经计算,已付工程款为65757683.41元。

另,2016年9月26日,双方签订了39份《工程款抵房合同》,长乐公司未交付该39套房屋,长乐公司主张其已将该39套房屋卖于他人。

(五)结算协商经过。2014年6月21日,广厦公司向长乐公司发出工作联系单(编号GSY-140621),联系内容为:“现场施工所用水、电费用全部由甲方承担,工程结算时,以甲供材管理办法结算,计取相关费用后扣除,工程量计算依据定额含量计取。请贵方书面答复确认。”长乐公司答复意见为:“施工所用水用电由甲方承担,施工人员生活用水、用电由乙方承担,不计入决算。”

同年9月21日,长乐公司向广厦公司发出工作联系单(编号A-025),内容为:“经我公司与总包单位协商,2#、3#、4#楼户内楼地面地辐射采暖管敷设、混凝土垫层、水泥砂浆找平部分及公共部分地砖铺设由我公司单独另行分包(除楼梯间楼梯及楼梯楼地面)。地下车库地面工程依然由广厦公司施工。2#、3#、4#楼户内楼地面地辐射采暖管敷设、地面混凝土垫层、水泥砂浆找平部分及公共部分地砖铺设(不包括地下车库地面)配合费单价10元/平方米(不取费)计算补给广厦公司,面积按国家标准执行。”

同年11月25日,广厦公司、长乐公司双方签字确认水电交接,施工现场生活用水1384.3吨。建筑工地生活用水水费单价为4.9元每吨。

2015年9月2日,甲方长乐公司与乙方广厦西安公司签订《补充协议》,约定:在双方共同努力下,“西安市物资回收利用公司2#、3#、4#楼及地下车库”工程项目现已基本具备竣工交付条件,根据原合同中的相关约定,现经双方友好协商,就合同人工费工日单价取费的确认、工程结算期限、甲方支付工程款的时间安排及担保方式诸事宜,达成补充协议:一、依据原合同条款,现再次明确人工费取费基数为:建筑、安装工程以36元/工日,装饰装修工程以42元/工日计入直接费取费。工程施工过程中的人工费差价调整执行原合同中约定差价调整办法,人工费价差部分不参与合同优惠。二、甲方在本补充协议签字后15天内确认未确认的现场签证、材料认价、工作联系单资料并返回,乙方保证在现场签证、材料认价、工作联系单返回后30天内提交结算报告,甲方同时承诺收到乙方结算报告后60天审定并双方签字盖章确认。并于2016年12月30日前完成该项目的全部工程决算审定(以双方认可或委托的审计单位结算审计报告为准)。如因甲方原因未能在2016年12月30日前完成工程决算审定,则该项目的工程决算结果以双方签字确认的结算报告为准。三、乙方在本协议签字日起,30天内拆除现场全部临时建筑,撤离工地现场所有周转材料。乙方南面临建轻房可保留至审计报告确认后第30天。四、经双方初步估算,该项目还有约5000多万元工程款尚未支付。现暂就上述5000万元工程款,在乙方享有法定的建设工程款优先受偿权的基础上,甲方保证按下列期限支付:1.2015年8月30日前支付工程款1600万元;2.2016年12月30日前支付工程款1600万元;3.2017年12月30日前支付工程款1800万元;4.2018年12月30日前支付剩余工程款包括工程质保金。按照以上付款期限,甲方向乙方承诺愿提供下述付款办法:甲方同意将该项目4#楼约14300平方米的自有房产,分3次以3500元/平方米单价同乙方签订《集资建房合同》,甲、乙双方一致同意将房产对应的价款用于抵偿其应付的工程款,抵偿后的不足部分,乙方仍享有法定的追偿权和优先受偿权。五、经甲方确认,现将该项目4#楼2、14、16、18、22、32、34共计7层为第一批抵账房产,同时锁定4#楼4、15、17、23、26、31共计6层为第二批应付工程款的付款担保房屋。第三期应付工程款1800万元的担保房屋仍以每层为单位(约7层56套房屋,每套约90平方米),在此期间如因甲方销售造成单层户型不全时,甲方承诺给予同等朝向户型调剂,如4#楼房源不能满足,则从3#楼房源中调剂。……九、甲方同意乙方放弃3#、4#楼、地下车库的水电安装工程和室内装饰工程的施工,由甲方另行安排施工单位完成。乙方已经完成工程量按实结算。乙方立即开始完成本项目合同约定中未完成的工作内容,具体完工时间如下:1.3#楼阳台栏板工程,在三号楼电梯可以使用后60天乙方完成施工。2.地下车库回填土及地面混凝土浇筑工程:在地下车库回填土完成后45天完成地下车库混凝土地面工程施工内容。其余未完工程同期完成。十、本协议一经签订,甲、乙双方必须完全履行协议约定的义务,一方不履行或不完全履行协议而给对方造成经济损失的,责任方应予以赔偿,约定每迟延一天,按双方签字或审计报告结算造价的万分之一违约金计算。十一、本协议为原合同的补充,与原合同不一致的以本协议为准。合同尾部加盖了长乐公司的印章和广厦西安公司的印章。后双方实际交付了17套房屋共抵偿工程价款6094690元。

2016年3月25日,广厦西安公司向长乐公司送达了《西安市物资回收利用公司长乐公司2#、3#、4#楼家属楼及A、B区地下库结算书》,载明工程结算金额为119861498.33元。同时,广厦西安公司还向长乐公司送达了另一份工程结算申请,内容为:“致西安市物资回收利用公司长乐公司:根据周总(周**)签署2013年8月1日以后人工费增补费(合同之外增补)文件,现根据我公司承包西安市物资回收利用公司长乐公司2#、3#、4#楼家属楼及A、B区地下车库2013年8月1日以后完成的工资内容整理后编制工程结算费用上报于贵公司,2013年8月1日以后施工完成的形象进度详见结算资料附件。工程结算金额合计904742.76元。”后附长乐公司周**于2014年5月13日出具的同意增加工程款的函件,内容为:“鉴于广厦楼总(楼敏军)在主体工程对我公司的支持及付款问题的理解,我方决定对本项目2013年8月以后施工部分的工费单价进行调整。具体:每工日人工费增补叁元伍角整。注:合同之外增补。”上述两项工程结算金额合计120766241.09元。

2017年6月19日,广厦公司诉至一审法院,长乐公司提起反诉。

(六)工程造价鉴定情况。在一审法院重审过程中,因双方对工程造价不能达成一致意见,2019年5月9日,广厦公司就其实际施工部分造价递交鉴定申请,经一审法院准许后,双方在提交诉讼证据的基础之上又按照鉴定机构的要求补充提交鉴定材料。鉴定机构陕西正大项目管理咨询有限公司于2021年6月8日作出陕正造鉴【2021】第073号工程造价鉴定意见:案涉2#、3#、4#楼及地下车库项目工程扣除养老保险后造价为107948314.38元,并对双方有争议的费用列明交由法院认定,具体为:1.合同之外增补人工费,2013年8月1日以后施工部分的人工费单价增补3.5元/工日按不取费计算为669564.13元,按取费计算为737768.58元。2.3#、4#楼电梯配合费18000元,除楼地面配合费、电梯配合费以外的其他配合费未提供相关证据。3.砖及砌块的甲方采购费。4.养老保险统筹造价3494937.13元。5.《现场勘查记录表》中土建工程争议16项共计2122698.59元(已扣除养老保险67459.37元和水电费9613.48元),增补人工费3.5元/工日取费差异为4746.66元。6.人防工程配合费4000元。

双方提出异议后,鉴定机构又于2021年7月27日作出陕正造鉴【2021】第116号工程造价补充鉴定意见:案涉2#、3#、4#楼及地下车库项目工程扣除养老保险后造价为107611949.2元(已扣除模板子目套用问题37114.62元、重复计算材料差价280695.65元、轨道铺设费18553.91元),同时鉴定机构罗列以下交由法院认定是否应予扣除的项目:1.安全文明施工费,按合同约定取费按2.1%计取,无争议部分为2145905.22元,有争议部分39068.35元。长乐公司主张按0.5%计取,无争议部分应扣除1634975.41元,有争议部分应扣除29766.36元。2.人工费调整次序按照《征求意见稿》,无争议部分增加的人工费为840409.73元,有争议部分增加的人工费为101236.75元。3.甲供材水泥材料价格,按210元/t调差,无争议部分应扣除591771.13元,有争议部分应扣除73217.86元。4.关于室外土方回填1563738.48元。5.关于四项保险费用,无争议部分为785624.46元,有争议部分为14119.24元。6.关于混凝土墙面及天棚抹灰问题,公共部分顶棚抹灰费用243115.12元是否扣除,砼天棚清水模板补偿费59965.59元是否计取。

该补充鉴定意见作出后,长乐公司就鉴定程序性问题提出意见。长乐公司主张案涉项目包括土建工程和安装工程,但参与鉴定的人员均为土建专业,同时鉴定意见签名有三名鉴定人,但仅有一名到庭参与质询且另一名并非鉴定人。一审法院认为,首先,法律法规和司法解释均没有规范或限制到庭参加质询鉴定人员必须是全体鉴定人员,故长乐公司关于仅有一名鉴定人到庭接受质询的异议不能成立。其次,关于长乐公司主张鉴定人没有安装专业资质的问题,对此,一审法院向鉴定机构予以函询鉴定人注册专业情况并对该问题是否违反法律法规要求鉴定机构解释。鉴定机构于2021年12月13日向一审法院递交《回复函》(陕正造函[2021]第099号),其中载明孙颖妮、田晓凤、曹伟娜的注册专业均为土木建筑专业并称住建部公告的《建设工程造价鉴定规范》并未对造价工程师的注册专业必须与其出具的《鉴定意见书》所涉及的专业保持一致进行明确。一审法院认为,鉴定意见因鉴定人未有安装工程专业人员,针对安装工程部分不能作为定案的依据。但土建工程于安装工程属于相互独立可以单独计算的部分,长乐公司也没有证据证明不予采信安装工程部分会对土建工程造价意见造成实质性影响,故该鉴定意见整体不属于重新鉴定的情形,安装工程部分属于可以通过补充鉴定方法解决,长乐公司关于重新鉴定的申请不予准许。

基于前述鉴定意见中存在的程序性瑕疵及水泥价格差异,一审法院要求鉴定机构安排具备相应资格的专业人员对安装工程部分内容及水泥市场价进行补充鉴定,鉴定机构于2022年5月17日作出《补充说明》:经一级注册造价工程师(具备安装工程专业资质)朱晓风复核,安装工程造价准确;水泥市场价无法查询,水泥按主体施工时间段2012年5月19日至2014年1月12日信息价平均价格为487.15元/t,无争议部分应增加91231.44元,有争议部分应增加11287.76元。一审法院就该补充说明重新组织了质询。当事人对包括水泥在内的甲供材扣减方法争议较大,一审法院遂要求鉴定机构按照双方的意见以及可以认定的事实给出多种扣减方案以供分析选择。2022年9月20日,鉴定机构出具了《工程造价第2次补充鉴定意见书》,对此,经组织质证,双方依然各持己见,广厦公司要求按其主张的数量和价格进行扣减,长乐公司又提出鉴定程序问题,拒绝对第2次补充鉴定意见质证。

一审法院认为,依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案事实发生在民法典施行前,应适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的有关规定。

本案的争议焦点为:1.施工合同和补充协议的效力如何认定;2.工期延误责任及逾期付款责任如何划分;3.本案的工程造价问题以及支付条件是否成立;4.已付工程款的数额;5.工程款的利息、履约保证金、优先受偿权是否成立;6.长乐公司增加的反诉请求即广厦公司的配合义务及交付票据义务是否成立。

1.关于建设工程施工合同及补充协议的效力问题。

关于建设工程施工合同效力的问题。根据查明的事实,案涉工程至今未办理建设工程规划许可证。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)第二条第一款规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”案涉工程至今尚未取得规划审批手续,据此,案涉建设工程施工合同应属无效。

关于补充协议效力的问题。2015年9月2日《补充协议》应为无效。广厦公司在诉讼中出具《情况说明》,认可广厦西安公司于2015年9月2日签订《补充协议》行为的法律效力,承认《补充协议》是其真实意思表示,愿意承担该协议的义务,同时享受该协议的权利。补充协议中关于工程价款调整以及后续施工工期、工程结算、工程款给付金额及期限、以房抵账的约定、相应违约责任的约定条款,该类条款均基于双方签订的主合同而延伸,其无法单独存在,同时条款内容涉及具体施工行为,仍然违反关于规划许可方面的强制性规定,应属无效。

综上,案涉《陕西省建设工程施工合同》因未办理规划审批手续而属无效,2015年9月2日《补充协议》亦属于无效的合同。

2.工期延误责任及逾期付款责任如何划分的问题。

2012年10月29日,西安市规划局浐灞生态分局因项目未取得规划审批手续通知停止建设行为。2013年4月23日长乐公司向广厦公司发出工作联系单(编号C-032)内容表明,案涉工程项目2#、3#、4#楼施工进度正常,长乐公司由于2#楼为职工安置楼,须优先于其他楼完成的自身原因,通知广厦公司3#、4#楼暂缓施工。2014年5月13日长乐公司出具的工日补贴承诺书内容表明长乐公司没有按时支付工程款。2014年9月21日长乐公司向广厦公司发出工作联系单(编号A-025)内容表明,长乐公司对案涉工程项目2#、3#、4#楼户内楼地面地辐射采暖管敷设、混凝土垫层、水泥砂浆找平部分及公共部分地砖铺设单独另行分包他人施工。故案涉工程项目因无建设审批手续被有关行政主管部门责令停工,长乐公司出于对安置考虑要求广厦公司暂缓施工,以及部分工程单独另行分包他人施工、不能按时支付工程款等因素,导致案涉工程项目工期延长。长乐公司提供的证据不能证明工期延长的原因在于广厦公司,且案涉规划审批手续应由长乐公司办理,长乐公司长期怠于办理,应承担导致合同无效的过错责任,故其反诉请求工期延误损失,依据不足,不予支持。广厦公司依据上述《补充协议》第十条规定请求长乐公司支付违约金的请求,因该条规定无效,故其该项请求合同依据不足,亦不予支持。

3.关于本案的工程造价(包含劳保统筹费用、鉴定意见能否作为结算依据等问题)以及支付条件是否成立问题。

依据2013年11月18日与2014年5月9日形成的验收会议纪要表明,案涉项目2#、3#、4#楼、地下车库地基基础及主体工程验收合格,《补充协议》载明项目现已基本具备竣工交付条件,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,应参照《建设工程施工合同》和《补充协议》的内容,确定本案工程价款。因案涉建设施工合同无效,且案涉工程为长乐公司所有,已经不能返还广厦公司在工程上的所有投入,依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定,应判令长乐公司支付与工程造价相当的补偿款。

经一审法院依法委托鉴定,针对鉴定程序性问题,前述已经对长乐公司所提异议予以说明并进行了补正。针对鉴定实体问题,长乐公司提交多份异议书。广厦公司就鉴定意见及长乐公司所提出的异议亦提交多份意见书。结合鉴定意见中的争议事项以及双方提出的意见,认定如下:

(一)关于甲供材的问题。长乐公司主张其提交了甲供材(具体包括水泥、砖块、白灰及乳胶漆)采购发票、付款凭证或工作联系单等证据,并主张广厦公司认可该部分款项,但鉴定机构以缺乏现场入库单计算材料用量为由并未扣减该部分款项。广厦公司对此认为,在原一审中,双方对水泥、砖块、乳胶漆三项内容已经完成核对且对总价款无异议,并已认可作为已付款,长乐公司反复变更主张,不应支持。

1)关于水泥甲供材的问题。长乐公司主张水泥全部由其供应,广厦公司对此予以否认。长乐公司就该问题在2021年4月2日询问中称“关于水泥的47万余元,对方是认可的,我们经过换算水泥应该有2100吨,但是鉴定机构计算是1100吨”,广厦公司亦在书面材料中称该部分金额在原一审中双方已经核对确认为470620元。就水泥甲供材,双方在诉讼中曾达成一致意见即长乐公司代付水泥款470620元,广厦公司在原一审中认可1155.9吨,但鉴定意见中水泥数量为2443余吨。第2次补充鉴定意见中按照1155.9吨税后扣减520155元(税前扣减627495.32元),按照长乐公司主张的562954元水泥发票上记载的2694.78吨税后扣减1212651元(税前扣减1462896.30元),按照470620元发票对应的水泥数量2290.78吨税后扣减1030851元(税前扣减1243579.66元)。因双方曾一直认可长乐公司支付了水泥款470620元,长乐公司在重审中主张支付了520155元,广厦公司不认可增加的费用,长乐公司无正当理由延迟举证,且无相应的水泥入库单作证,故对其主张不予采信。广厦公司坚持要求依据对账的1155.9吨扣减,因其又同时认可长乐公司支付的水泥价款为470620元,无法自圆其说。故认定按照470620元发票对应的水泥数量2290.78吨扣减,比较接近客观实际。税前扣除实为费前扣除,因工程价款的构成包含直接成本和各项取费,故应税后扣减水泥款1030851元,长乐公司主张税前扣除,依据不足,不予采信。

2)关于砖及砌块甲供材问题。双方在诉讼中认可长乐公司代付90万元,广厦公司在原一审中认可1441870块,现广厦公司为加快办案进度,认可长乐公司主张的供应砖的种类以及数量,第2次补充鉴定意见中按照长乐公司主张的数量及类型115382.4+264088+135711.5+791437.5+127200+34963.2=1468782.6元,广厦公司对此无异议,应予认定。

长乐公司还主张砖及砌块总价20%的采购费18万元。依据施工合同第一部分第五条第八款第4项约定“发包方认质价格,承包方无合理要求拒绝接受,经发包方、监理方、承包方三方参与调查落实后,承包方仍拒绝接收材料,该材料可改为发包方自行采购,承包方承担该材料总价的20%采购费”,经查双方曾于2013年7月初就砌体材料价格进行了磋商,但在2013年11月长乐公司开始供砖时,长乐公司认为此时广厦公司放弃采购,依据不足,故长乐公司主张的采购费不具备合同约定的支付条件,不予支持。

3)关于乳胶漆甲供材的问题。长乐公司主张2#楼公共部分所刷乳胶漆4056公斤为其所供,第2次补充鉴定意见中按照长乐公司主张的数量税后扣减81120元,按照入库单汇总137桶乳胶漆(每桶25公斤)的重量3425公斤税后扣减68500元。此前双方曾一致认可长乐公司支付乳胶漆款21120元,但现在要解决的是鉴定意见已计付材料款扣减问题,即数量问题。长乐公司主张其以发票记载的数量为准,广厦公司不认可,经核实,入库单记载的重量为3425公斤,依此扣减符合客观实际,应予认定。

4)关于白灰甲供材的问题。长乐公司主张石灰1872吨由其购买,广厦公司不认可,长乐公司提供了与张养田买卖石灰的合同及付款凭据,广厦公司虽提供了张养田、张宇部分白灰款收据及合同,但结合鉴定意见中的白灰用量,只能认定广厦公司只是自行采购了部分白灰,故对于第2次补充鉴定意见中按照长乐公司主张的数量税后扣减318240元。

(二)关于人工费调差的问题。广厦公司主张2013年8月1日以后部分应当按照陕建发[2011]277号文件及陕建发[2013]181号文件并结合合同约定进行两次调差,长乐公司主张该部分调差应当直接按照陕建发[2013]181号并结合合同约定进行调差。双方就遇到政府多次人工费调整应当如何调差并没有做出明确约定,但双方合同约定的付款方式为按月形象进度支付工程款,且合同签订于2011年11月1日,历经陕建发[2011]277号文的公布时间2011年11月18日,鉴定机构按照调整文件按次进行计算合理。

合同之外增补人工费3.5元/工日,长乐公司承诺书中未写明是否取费,故广厦公司主张取费,依据不足。2013年8月1日以后施工部分的人工费单价增补3.5元/工日,按不取费计算为669564.13元。

长乐公司还主张3#楼在2013年7月26日完成主体工程,故按照合同约定,3#楼后续的砌体、装饰、安装不需要进行二次调差。双方合同约定“施工期间如遇人工费再次调整,如主体工程已经完成后政府文件调整,人工费不予调整按原价执行。如主体工程完成前调整,则从文件执行之日起顺延,主体形象至整层开始调整计算人工费”,该合同约定的条件为“主体工程”,不宜解释为单个楼体的主体工程,长乐公司的异议理由不能成立。

长乐公司主张依据补充协议第一条的约定,建筑安装工程与装饰装修工程的人工费基数分别为36元、42元,鉴定意见分别采用42元、50元不当。对此,鉴定机构已经在鉴定意见中充分说明,即按照36元、42元为基数,已经认定补充协议的约定,故长乐公司的该项异议理由不能成立。

(三)关于保险费用的问题。鉴定意见中,四项保险费用系以案涉工程不含税工程造价按照0.8%进行取费,长乐公司主张四项保险费用未计算税金,但对于计算何种税金、如何记取税金以及相应的计费依据并未予以说明,故其该项异议不能成立。长乐公司还主张广厦公司未能提供为项目购买四项保险费用的票据所对应的花名单,不能证明该费用系就案涉项目所支付。因案涉合同第一部分第三项其他部分的第③条约定“四项保险按定额规定记取。决算时承包人向发包人提供票据复印件(核对发票原件),否则不计取此项费用”,其中并未有关于广厦公司应提交长乐公司所主张的“花名单”相关内容,故其该项异议不能成立。

建设工程中的养老统筹费用系工程造价的组成部分,一般由发包人在工程款中代扣代缴,为职工安心施工提供保障,待工程竣工验收后,由施工方依据相关规定向经办机构申请余额拨付。根据鉴定意见显示,案涉工程的养老统筹费用总计3494937.13元,按照相关规定应由长乐公司代扣代缴,但长乐公司未提交其已缴纳该部分费用的票据,故应支持广厦公司关于该部分费用的请求。长乐公司抗辩主张广厦公司没有提供养老统筹票据无权请求该部分费用,依据不足。

(四)关于100方土方倒运费841.07元的问题。长乐公司在2021年2月24日询问笔录中称“我们只承认100方存在运距,其余不存在运距”,在2021年4月2日亦称“我们只承认100方运距”,此次提出异议称“虽然100方存在倒运,但不应计算费用”。该部分工程量属于场内倒运而非长乐公司所主张的二次倒运,其该项异议理由不能成立。

(五)关于长乐公司主张鉴定机构将机械回填按人工回填计算错误的问题。在最终鉴定意见作出前,按照鉴定机构提议,一审法院组织各方就鉴定机构需要明确的问题进行询问,就所争议问题广厦公司申请证人王某出庭以证明具体施工情况,长乐公司对此并未提出任何异议,亦未提出机械回填的主张,鉴定机构遂按照证人证言的内容即土方工程回填施工采用人工与电动夯实机回填予以计量。在鉴定意见作出后,长乐公司又主张该部分工程内容应当按机械回填计量且仅提交不能证明时间、地点的照片予以证明,后又主张室外回填不是广厦公司施工,因长乐公司不能提供足以反驳的证据,其该项异议不能成立。

(六)关于室内回填3:7灰土32765.81元的问题。长乐公司主张鉴定机构忽略证据将室内回填水泥土按照3:7灰土进行计算,对此鉴定机构已经明确答复按照C-052工作联系单(地下室室内及车库回填土由一批厚度为15厘米3:7灰土变为1:6水泥土)进行计算,并不存在长乐公司主张的忽略证据问题,长乐公司亦没有进一步提供证据推翻支持其异议,故其该项异议不能成立。

(七)关于乳胶漆施工工程量的问题。广厦公司主张按照图纸施工三遍。长乐公司主张广厦公司仅施工两遍,并非按照规范施工三遍,长乐公司认为其采购4000公斤乳胶漆,按照定额计算如果施工两遍,应消耗4707.54公斤,故不可能施工三遍。对此,长乐公司提交的证据不足以证明其主张,且鉴定机构亦称双方图纸做法并非长乐公司所主张的三遍乳胶漆,而系两遍乳胶漆一遍稀释乳胶漆,故其该项异议不能成立。

(八)关于安全文明施工费用的问题。双方合同约定安全文明施工费参照陕建发2007年第232号文件,该文件中明确规定安全文明施工费属于不可竞争费用,是否创建文明工地均不应扣除该费用,故长乐公司的该项理由不能成立。长乐公司提出安全文明施工费取费应按0.5%计取,广厦公司主张按照约定应按2.1%计取,鉴定意见按照2.1%计取,补充鉴定意见按照要求将该费用列为争议项。施工合同第五条第1款中约定“经双方协商,安全文明施工费取费按2.1%计取。”长乐公司现主张按照0.5%计取,与约定不符,不能成立。

(九)关于配合费的问题。长乐公司主张因广厦公司在补充协议签订后就退场,故对于3#、4#楼楼地面配合费821681.43元(已计入工程造价)及电梯配合费18000元(未计入)不应予以记取。对此,长乐公司在其所提交的第七组证据的证明意见中明确载明“广厦公司直到2017年8月仍在施工,且至今仍未完工”,与其所主张不应记取配合费的理由存在矛盾,故长乐公司的该项异议理由不能成立。上述配合费应计入工程造价。人防工程配合费4000元(未计入),当事人无异议,应计入工程款。外墙保温、外墙真石漆、门窗工程、防水工程等由发包方分包的工程,长乐公司未提供工程价款材料,但提供了广厦公司直接从分包单位收取部分配合费20万余元的证据。广厦公司主张配合费55万余元,并同意扣除已支付部分,鉴定机构以双方未提交证据为由未计取剩余部分配合费并将此问题交由法院认定,一审法院酌定长乐公司再支付广厦公司15万元配合费。

(十)关于《现场勘查记录表》中土建工程争议部分。(1)关于2#、3#、4#楼屋面做法中3mm厚麻刀灰及25mm厚1:3水泥砂浆找平层造价55778.69元。长乐公司主张广厦公司对此未予施工,但该项工程已经鉴定机构现场勘验确认,长乐公司的该项主张与现场勘验结果不符,且无证据印证该项工程系他人施工,故该55778.69元应计入工程价款。(2)关于混凝土台阶的问题。因图纸设计为钢台阶而现场为混凝土台阶,鉴定机构对该部分款项金额未予计算,广厦公司亦未提出具体金额的相关主张,故该部分款项内容不予认定。(3)关于2#、3#、4#楼屋面水簸箕734.77元。长乐公司主张广厦公司对此未予施工,广厦公司认为该项目其已经施工但事后毁损,现场亦留有残余。经鉴定机构现场勘验,亦认定该部分工程,长乐公司的该项异议不能成立,故该734.77元应计入工程价款。(4)关于3#、4#门槛12301.43元。广厦公司主张该部分工程已经施工,而长乐公司主张广厦公司未进行施工,有工作联系单C-50可以证明,该部分工程没有证据证明系广厦公司施工,不应计入工程价款。(5)关于3#、4#楼及地下车库公共部分墙面、天棚抹灰及刮腻子共计431614.99元。长乐公司认为墙面抹灰刮腻子以及天棚刮腻子不是广厦公司完成的,天棚未抹灰。广厦公司主张该部分工程系其施工并提交了《施工技术交底记录》《监理例会纪要》《3#住宅楼发文登记本》《4#住宅楼发文登记本》等证据,其中《监理例会纪要》中明确包括“3#楼的一遍腻子披(批)的不平,下来落实下要批平”“4#楼进行抹灰时要注意表面平整”等关于该项目的工程进度内容,发文登记本中亦有关于抹灰报验文件的记录。以上证据可以证明广厦公司对此予以施工,长乐公司质证认为“会议纪要有说这方面工作,但是没有说明做到什么程度,我需要对方提供具体的证据”,广厦公司主张该部分工程其按照2015年9月2日补充协议进行现状放弃,并未完全施工。《补充协议》第九条明确约定“乙方已完成工程量按实结算”,可以证明广厦公司的主张。长乐公司应当根据工程现状及时与广厦公司确认结算,而在双方未能就此达成一致意见的情况下,基于长乐公司已经实际控制案涉工程的情况下,长乐公司应当本着审慎的态度对双方有争议部分进行证据固定,但因其交由第三方施工行为导致该部分工程量无法计量,从公平诚信的角度,应以广厦公司自认的工程工序进行计算。据此,鉴定机构按照广厦公司的主张计算的工程量应当予以采信,故该部分价款431614.99元应计入工程总价款。但天棚未抹灰,天棚抹灰费用243115.12元应从中扣除,对该部分天棚清水模板补偿费59965.59元应计取。(6)关于户内砼墙面处理464940.65元。广厦公司主张虽未按照抹灰交付,但已经根据需要进行了局部打磨处理,已达到交房标准,应记取清水模板补偿费。长乐公司认为现场未抹灰,局部处理属本身应施工部分,不应记取任何费用。对此,根据行业管理,清水模板一般指在清水模板浇筑混凝土构件时既要满足规范规定的刚度和平等度外,还要满足其光洁度,表面一般都不需要再进行抹灰装饰。即便根据广厦公司的主张,其进行了打磨处理,但并不能证明其已经符合清水模板的要求。故广厦公司主张该部分工程价款缺乏事实依据。(7)关于坡道出入口起始点3942.66元,广厦公司主张起始点为M轴截水沟处,长乐公司主张起点自M轴与L轴之间车库栏板处,该部分事实经现场勘验且已施工完毕,应计入工程造价。(8)关于户内混凝土天棚面处理211889.6元。广厦公司主张虽未按照抹灰交付,但已经根据需要进行了局部打磨处理,已达到交房标准,应记取清水模板补偿费。前述已就不予支持广厦公司的理由进行说明,广厦公司的主张不能成立,该部分工程款不应予以计入。(9)关于散水57364.4元。该部分工程属于合同施工范围内,长乐公司主张该部分工程系由其施工,并提交《2015年周光晞工队工程结算书》及付款单等证据予以证明,长乐公司提交的《2015年周光晞现场杂活情况表》及《周光晞2#室外散水工程量》中仅有长乐公司审核人员单方签字,而付款记录显示长乐公司付款时间为2017年5月26日,不能证明长乐公司付款与其主张的结算存在关联性,故长乐公司的该项异议不能成立。(10)关于坡道的3635.47元。该部分工程属于合同施工范围内,长乐公司主张该部分工程系由其施工,并提交《西安市物资回收利用公司长乐公司室外景观工程量汇总》及发票等证据予以证明,首先,现场勘验记录表中载明该部分工程为“残疾人坡道”,而长乐公司提交的证据中并未有“坡道工程”的相关内容记载,也没有其他证据佐证工程量一览表中何项工程为坡道工程,同时,工程量一览表中的签订时间为2016年11月7日,审批时间为2017年4月28日,长乐公司所提交的两个付款凭证的时间为2016年9月26日以及2016年10月8日,且付款凭证与双方结算工程款数额不一致,长乐公司没有提交双方签订的合同等证据不足以证明付款凭证与双方工程量结算存在关联关系,故长乐公司的该项异议不能成立。(11)关于伸缩缝填充物2702.09元。长乐公司主张伸缩缝填充物不是油膏,案涉工程伸缩缝填充物采用何种材料属于专门性问题,该部分事实属于鉴定机构根据现场实地情况予以鉴定按石油玛蹄脂所作出的结论,长乐公司并未有相应的证据足以反驳,故长乐公司的该项异议理由不能成立。(12)关于2#楼-1.6米以下地下室乳胶漆工程8008.01元。该部分工程属于合同施工范围内,长乐公司主张该部分工程系由其施工,并未提交相应的证据予以反驳,故长乐公司的该项异议不能成立。(13)关于2#楼2-34层管道井刮腻子工程3979.44元。该部分工程属于合同施工范围内,长乐公司主张该部分工程系由其施工,并提交了与案外人之间的施工协议,但长乐公司所提交的证据中并未有关于2#楼管道井相关工程的记载,不能证明该工程系其施工,故长乐公司的该项异议不能成立。(14)关于2#楼电梯机房刮腻子工程654.52元。该部分工程属于合同施工范围内,长乐公司主张该部分工程系由其施工,但并未提交相应的证据予以证明,故其该项异议不能成立。(15)关于烟道抹灰工程94014.39元。长乐公司主张烟道抹灰工程广厦公司未完成,不能计给广厦公司,而该项目系经鉴定机构现场实际勘验根据实际工程量进行鉴定,长乐公司并未提出相反证据予以反驳,故该部分工程价款应予计入工程款。(16)关于900立方以外的剩余倒运工程240467.23元。长乐公司主张对于900立方以外的剩余倒运工程已经交由王某,不应另行支付该费用。对此,在2021年2月24日询问中,王某作为证人出庭作证,其称“长乐公司委托我挖土,只挖没有运”,王某还称其与长乐公司之间签订有合同,但长乐公司陈述称“没有合同,口头说的”,但在2021年4月2日的询问中,长乐公司又提交其与王某之间的书面合同,广厦公司对此不予认可,故对该证据的真实性不予确认。据此,该部分工程应计入工程款。(1)至(16)项扣除养老保险44904.88元、水电费6563.51元。

(十一)关于模板子目套用问题。广厦公司主张2-4#楼外墙窗台下现浇带模板根据定额扶手、压顶模板子目解释应套用压顶,不应套圈梁子目,鉴定机构应按此据实核算。长乐公司主张应套4-75。鉴定机构认为工程量较小,原则上模板应套小型构配件,由于定额中对此无明确规定,故按常规做法计入。对此,双方再无明确的依据,故尊重鉴定机构套圈梁子目的意见,不再调整。综上,案涉工程价款的数额应为:107611949.2-1030851-1468782.6-68500-318240+669564.13+3494937.13+18000+4000+150000+55778.69+734.77+431614.99-243115.12+59965.59+3942.66+57364.4+3635.47+2702.09+8008.01+3979.44+654.52+94014.39+240467.23+44904.88+6563.51=109833292.38元。经司法鉴定,涉案工程造价为109833292.38元。长乐公司主张鉴定人员没有相应资质、鉴定程序违法一节,已经补充完善,长乐公司再未提出能够推翻鉴定意见的证据,故对其申请重新鉴定的意见不予准许。案涉工程经验收后已经交付使用多年,双方对结算问题也已磋商多次,工程款支付条件早已成就,长乐公司应向广厦公司支付工程款。长乐公司主张广厦公司施工未完成、无权结算的理由与事实不符,不能成立。

4.关于已付工程款的数额问题。根据查明的事实,长乐公司已付工程款为65757683.41元。广厦公司主张4号楼39套房屋已签订抵房合同,应继续履行,可以抵扣工程款。长乐公司认为39套房屋已卖于他人,无法抵账。因广厦公司对于房屋实际情况并不了解,长乐公司亦不配合履行以房抵款的合同义务,且因该工程尚未取得建设规划审批手续,以房抵款无法实际履行。故对已付款数额65757683.41元予以认定,对广厦公司主张的以房抵款请求,不予支持。

5.关于工程款的利息、履约保证金、优先受偿权是否成立的问题。由于《补充协议》第四条约定的付款期限分别为:1.2015年8月30日前支付工程款1600万元;2.2016年12月30日前支付工程款1600万元;3.2017年12月30日前支付工程款1800万元;4.2018年12月30日前支付剩余工程款。广厦公司主张于2016年3月25日向长乐公司提交了工程价款结算书,工程欠款应自2016年3月25日起至实际付款之日止,按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。经核算,按照约定付款期限计算的利息数额少于广厦公司主张的利息数额,故应支持广厦公司请求的按照约定付款期限计算的利息,对于广厦公司请求的多余利息,与约定不符,不予支持。广厦公司向长乐公司支付履约保证金600万元,长乐公司已退还广厦公司履约保证金500万元,下欠的100万元履约保证金应予退还。由于《补充协议》载明案涉工程项目已基本具备竣工交付条件,参照《建设工程施工合同》关于竣工验收后返还最后一笔100万元履约保证金的约定,下欠的100万元履约保证金应自《补充协议》签订之日2015年9月2日起至实际付款之日止,按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。广厦公司依法并就案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。优先受偿权的行使期限为6个月,长乐公司主张广厦公司于2017年6月19日起诉时早已超过,由于《补充协议》第四条约定的付款期限在广厦公司起诉时并未届满,长乐公司主张广厦公司超过行使期限,与约定不符,不能成立。故对广厦公司主张的工程价款优先受偿权应予支持。

6、关于长乐公司增加的反诉请求即广厦公司的配合义务及交付票据义务是否成立的问题。由于案涉工程至今未取得建设工程规划许可证,无法办理竣工验收手续,目前不具备配合办理竣工验收等资料的情形,因此长乐公司反诉请求广厦公司履行相关配合义务没有事实依据,暂不予支持。长乐公司在以后取得建设规划审批手续需要办理竣工验收时,广厦公司作为施工单位应履行配合出具相关资料的义务。长乐公司反诉请求广厦公司向长乐公司提供养老保险统筹费用及四项保险的缴费单据及相关合同等原件一节,由于养老保险统筹应由建设单位缴纳给施工单位提供票据,而非由施工单位缴纳,且长乐公司要求广厦公司提供四项保险的缴费原件没有合同依据,且无法律依据,依法不予支持。关于发票义务,广厦公司愿意补足,长乐公司主张已开具5612万元发票,对于剩余53713292.38元发票,在长乐公司清偿后,广厦公司应补足相应的发票。

综上,一审法院认定广厦公司的本诉请求与长乐公司的反诉请求部分成立,依法予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款,《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第二百六十九条、第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条,判决:

一、确认西安市物资回收利用公司长乐公司与广厦建设集团有限责任公司签订的《建设工程施工合同》、西安市物资回收利用公司长乐公司与广厦建设集团有限责任公司西安公司签订的《补充协议》无效;二、西安市物资回收利用公司长乐公司于判决生效后十日内支付广厦建设集团有限责任公司工程款40535766.96元及利息(以1600万元为基数,自2015年8月31日起至2019年8月19日止,按照中国人民银行同期贷款利率计算利息;以1600万元为基数,自2016年12月31日起至2019年8月19日止,按照中国人民银行同期贷款利率计算利息;以3044102.34元为基数,从2017年12月31日起至2019年8月19日止,按照中国人民银行同期贷款利率计算利息;以5491664.62元为基数,从2018年12月31日起至2019年8月19日止,按照中国人民银行同期贷款利率计算利息;以40535766.96元为基数,自2019年8月20日起至实际给付之日止,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息);三、西安市物资回收利用公司长乐公司于判决生效后十日内支付广厦建设集团有限责任公司养老统筹费用3539842.01元;四、西安市物资回收利用公司长乐公司于判决生效后十日内退还广厦建设集团有限责任公司履约保证金100万元及利息(自2016年3月25日起至2019年8月19日止,按照中国人民银行同期贷款利率计算利息;自2019年8月20日起至实际给付之日止,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息);五、广厦建设集团有限责任公司在44075608.97元范围内,对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权;六、广厦建设集团有限责任公司在判决生效后十日内向西安市物资回收利用公司长乐公司开具53713292.38元的相应发票;七、驳回广厦建设集团有限责任公司的其余诉讼请求;八、驳回西安市物资回收利用公司长乐公司的其余反诉请求。案件本诉部分受理费395060元,由广厦建设集团有限责任公司负担79012元,西安市物资回收利用公司长乐公司负担316048元;反诉部分受理费75694元,由广厦建设集团有限责任公司负担15138元,西安市物资回收利用公司长乐公司负担60556元;诉讼保全费5000元,由西安市物资回收利用公司长乐公司负担;鉴定费50万元,由双方各半负担。

本院二审期间,双方当事人未提交新证据。

长乐公司申请调取本案一审鉴定项目组人员表、相关人员资质以及工作底稿,理由是鉴定人员出庭时表示“实际工作人员大于三人”,质疑鉴定人员资质或具有回避情形,并且主张鉴定报告存在大量无故修改。本院认为,按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十条的规定,司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人仅指独立进行鉴定,对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章的专业技术人员。除此之外的普通工作人员,并非民事诉讼法中规定的需要回避的鉴定人员。一审法院已经补正鉴定人员专业资质所导致的瑕疵问题,鉴定人员不存在不具备资质或者应回避但未回避问题。对长乐公司调取一审鉴定项目组人员表、相关人员资质以及工作底稿的申请不予准许。

本院二审查明:关于水泥认价。2012年12月30日广厦公司发出的GSY-121230-5材料认价单载明四项材料单价,其中一项为硅酸盐水泥425#,单价为450元/t。长乐公司对原木、钢板止水带以及橡胶止水带单价提出异议,对硅酸盐水泥未提出异议。2013年6月27日,长乐公司发出的010认质认价单未注明硅酸盐水泥425#价格。2013年10月17日长乐公司发出的014认质认价单载明水泥由甲方采购。长乐公司于2013年10月8日与陕西秦岭水泥(集团)股份有限公司签订《水泥购销合同》,合同载明水泥出厂价为220元/t,后附的水泥进场统计表中注明水泥运费为70元/t。

关于人工费调差。施工合同约定:调整人工费按以下方法执行:政策调整差价在15元/工日以内,按调整差价的75%调整。政策调整差价在15元/工日以上至20元/工日以内,按调整差价的60%调整。政策调整差价在20元/工日以上,按调整差价的50%调整。

关于配合费。广厦公司收取配合费的票据中有一张支付单载明“洪涛公司代长乐公司支付给广厦公司的配合费”,另有一张收条载明“今收到物资回收公司支付的配合费30000元”,落款是西安龙威幕墙工程有限公司,该公司作为塑钢窗分包单位曾支付过配合费30000元。

长乐公司提供了两份地辅热采暖工程分包合同,签订时间分别是2017年5月16日和2016年3月14日,分包内容是3#、4#楼地暖工程中混凝土回填部分。

关于土方运输费用。根据2021年7月21日开庭笔录,长乐公司对除900立方以外的剩余土方不清楚来源。

二审期间,一审法院裁定补正案涉工程价款中由于水电费用计算问题导致的工程总价错误。经询问,双方当事人均已收到该裁定。

对一审查明的其他事实,本院予以确认。

本院认为,本案是《中华人民共和国民法典》施行以前发生的建设工程施工合同纠纷,原审依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定,适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释有关规定解决纠纷是正确的。针对一审判决,长乐公司认为付款条件未成就、多计算争议项目费用、利息计算有误,据此归纳本案二审争议焦点为:一、工程款支付条件是否成就;二、长乐公司上诉主张的争议事项是否予以支持;三、利息起算基数和起算时间点是否正确。

一、工程款支付条件是否成就

因施工合同和补充协议均无效,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,案涉工程已经交付长乐公司使用多年,广厦公司投入已被物化为建设工程组成部分,客观上已经不能返还,应参照《建设工程施工合同》和《补充协议》约定结算工程价款的标准对广厦公司进行折价补偿。长乐公司关于付款条件不成就的主张不成立,本院不予支持。

二、长乐公司上诉主张的争议事项是否予以支持

(一)水泥用量及认价

水泥用量。长乐公司主张提交的水泥发票能够证明所供水泥总量为2694.78吨,即全部水泥均属甲供(鉴定机构审定的定额量为2443吨)。广厦公司主张按照入库单来认定的甲供水泥用量,仅有1000多吨,对除此之外的水泥用量长乐公司并未提供证据证明用于本项目。一审法院根据双方均予认可的470620元发票,结合鉴定机构给出的扣减方案,最终按照发票金额对应的水泥数量2290.78吨予以扣减,并无不当。

水泥认价。长乐公司主张鉴定公司以畸高价格作为取费基数,多算取费将近13万元。按照长乐公司上诉主张的少扣除水泥152.22吨,涉及到直接费68499元,计算得出的水泥价格大约为450元/t。该单价与2013年1月18日广厦公司给长乐公司的认质认价单上载明的价格一致,长乐公司也仅对该认价单上的另外三项材料单价提出异议,未对水泥价格提出异议。根据长乐公司提交的水泥购销合同、水泥进场统计表、入库单,亦无法支持长乐公司水泥单价为210元/t的主张。综上,对长乐公司关于水泥价格认价畸高影响取费的主张,本院不予支持。

(二)砖及砌块的采购费

施工合同第一部分第五条第八款第4项约定“发包方认质价格,承包方无合理要求拒绝接受,经发包方、监理方、承包方三方参与调查落实后,承包方仍拒绝接受的材料,该材料可改为发包方自行采购,承包方承担该材料总价的20%采购费”,根据该约定,承包方承担采购费要具备三方参与调查落实、承包方无合理要求拒绝接受等前提条件,工作联系单GSZ-038、C-033号证实,广厦公司、长乐公司和监理单位曾分别进行过市场调查,并未有三方参与的调查落实。长乐公司的该项主张,本院不予支持。

(三)人工费调差计算方式

关于2013年8月1日之后的人工费调差,长乐公司主张应以案涉项目施工过程中最后出台的政策文件([2013]181号文件)调整的人工费减去施工合同约定的人工费进行一次调差,而不应再引入中间过程的[2011]277号文件进行二次调差。首先,施工合同约定人工费应随政策文件进行调整;其次,政府调整人工费的目的是总体反映当地建设工程人工单价水平,保障建筑工人合法权益。一审判决确定的人工单价介于[2011]277号和[2013]181号文件确定的人工单价的中间范围,符合政策文件精神。综上,长乐公司的主张没有依据,本院不予支持。一审判决认定的人工费调差计算方式具有合同和法律依据,应当予以维持。

(四)土方回填方式

2021年2月24日质证过程中,王某证明室外土方回填采用人工与电动夯实机回填,对此长乐公司并未提出质疑,鉴定机构采信该证人证言,并以此种方式计入鉴定造价并无不当。长乐公司上诉主张土方采用机械回填,所提交的照片无法证明施工时间和地点,不能证明其主张。长乐公司的该项主张没有事实依据,本院不予支持。

(五)安全文明施工费

施工合同第一部分第五条第一款第2项约定:“安全文明施工费参照陕建发2007年第232号文件。经双方协商,安全文明施工费取费按2.1%计取”。双方明确约定了安全文明施工费的取费标准;施工合同参照的陕建发2007年232号文并未将创建文明工地作为安全文明施工费是否计取、计取多少的条件;《建筑工程安全生产管理条例》以及《企业安全生产费用提取和使用管理办法》规定,建设单位必须及时向施工单位支付安全生产费用,否则相关主管部门按职责将依法进行处分、处罚。综上,长乐公司主张因发生安全事故,应按1.6%扣除安全文明施工费,没有事实依据和法律依据,对其主张,本院不予支持。

(六)配合费

1.楼地面配合费。长乐公司主张广厦公司放弃了3#、4#楼的装饰以及安装施工,对长乐公司分包工程无配合事项,不应收取配合费,并提交分别于2016、2017年签订的地辅热分包合同以证明该项主张。A-025工作联系单记载,长乐公司按照10元/平方米(不取费)补给广厦公司2#、3#、4#楼分包工程项目配合费,广厦公司收取配合费有合同依据。补充协议约定、鉴定报告认定,广厦公司对3#、4#楼进行了部分施工。A-025工作联系单记载,配合费针对的分包工程包括地辅热施工项目、地面混凝土、垫层、水泥砂浆找平等施工内容。两份地辅热分包合同约定的仅是地辅热工程中的混凝土回填项目,长乐公司没有提供证据证明其他部分施工内容发生时间。综上,广厦公司主张收取3#、4#楼楼地面配合费具有合同依据和事实依据,长乐公司关于其已支付配合费,广厦公司不应收取3#、4#楼配合费的上诉理由不成立,本院不予支持。

2.电梯配合费。电梯工程是施工合同中长乐公司指定的分包项目,电梯配合费即为电梯工程配合费。根据鉴定报告对于3#、4#楼完成工作量的统计,广厦公司完成了电梯井水泥砂浆的施工,对该部分工程完成情况,双方无异议,可以认定广厦公司关于退场前已完成电梯井砌筑的主张成立,可以视为其为保障电梯分包工程正常实施给予了必要配合,该部分配合费应计入总造价之中。长乐公司没有提供证据推翻上述事实,对其主张本院不予支持。

3.15万元配合费支付主体。施工合同约定,由分包方分包的工程的配合费,按照分包项目总价不同差别计取,取费比例在分包合同价款的3%以内。根据广厦公司收取配合费的票据,其中有一张支付单载明“洪涛公司代长乐公司支付给广厦公司的配合费”,另有一张收条载明“今收到物资回收公司支付的配合费30000元”,出具单位是西安龙威幕墙工程有限公司。综上,施工合同未约定配合费由分包单位支付,在实际履行合同过程中,分包单位支付的配合费最终系由长乐公司负担,长乐公司关于配合费应由分包单位承担,其不应是支付主体的主张不能成立,本院不予支持。一审法院根据案件事实酌定长乐公司支付15万元配合费并无不当。

(七)3#、4#及地下车库公共部分墙面抹灰、刮腻子费用及顶面清水模板补偿费

1.公共部分墙面抹灰及刮腻子费用。广厦公司提交的《施工交底记录》等证据证明该部分工程其已实际施工,长乐公司质证认可广厦公司实际施工该部分工程,但对具体工程量有异议。长乐公司上诉主张该部分工程系由其自行施工。一审法院认为,在对广厦公司完成工程量存在争议的情况下,广厦公司退场后,实际控制工程的长乐公司应当对有争议部分进行证据固定,因其交由第三方施工行为导致广厦公司主张其完成的工程量无法计量,应以广厦公司自认的工程工序计算相关费用。一审法院的处理,具有合同依据和事实依据,符合诚实信用原则,并无不当。

2.公共部分清水模板补偿费用。广厦公司退场时,3#、4#楼以及地下车库公共部分的天棚部分与户内砼墙面、混凝土天棚一致,都未抹灰,公共部分天棚面已完成刮腻子。长乐公司主张公共部分天棚面清水模板费应和户内部分处理一致,不计入总造价。广厦公司主张公共部分天棚面已进行了打磨处理,达到了交付使用标准,虽未抹灰,但应当计取清水模板补偿费用。根据鉴定人员意见,刮腻子前置程序是抹灰,若达到清水模板标准则可直接刮腻子。刮腻子已由广厦公司实际施工,可证明公共部分天棚面达到了清水模板的标准,应当计入总造价。长乐公司关于公共部分天棚面与户内砼墙面和混凝土天棚面同样处理的上诉主张,没有事实依据,本院不予支持。

(八)坡道、散水费用

长乐公司主张由其施工坡道和散水工程。散水和坡道工程属于广厦公司施工合同约定范围。首先,散水部分,长乐公司主张散水工程全部由周光晞完成,但未提供3、4号楼散水工程施工证据;《2015年周光晞现场杂活情况表》及《周光晞2号楼室外散水工程量》仅有长乐公司一方签字。现有证据不能证明长乐公司关于散水工程系其施工的主张,对此不予支持。其次,坡道部分,长乐公司提供《西安市物资回收利用公司长乐公司室外景观工程量汇总》及发票证明该部分工程由其施工,因没有具体合同内容,仅根据工程核算量不能证明与坡道工程有关。另外,长乐公司所提供的证据,付款凭证与结算数额不一致、工程量审批时间晚于付款时间,不能证明其主张。长乐公司的主张没有事实依据,本院不予支持。

(九)土方运输费用

双方签订的施工合同约定由甲方分包的工程包括土方开挖。证人王某证明,其施工内容是只挖不运。长乐公司在2021年7月21日开庭时陈述,其对除900立方以外的剩余土方不清楚来源。综上,长乐公司主张900立方以外的土方运输由王某完成证据不足,对其主张,本院不予支持。

(十)养老保险费用

一审法院关于长乐公司上诉所涉内容的争议费用认定正确,与之相关联的养老保险费用亦认定无误。

(十一)水电费用

长乐公司主张一审判决多计算争议水电费用6563.51元,二审庭审期间,广厦公司对此予以认可,对长乐公司的该项上诉主张,本院予以支持。鉴于一审法院已发出裁定,修改因工程造价计算公式在水电费用部分计算错误导致的工程总价错误,该错误已经得到纠正,不再予以调整。

三、利息起算基数和时间点是否正确

(一)工程款利息起算基数。一审判决根据工程总造价减去双方认可的已付工程款金额,计算得出欠付工程款金额,欠付工程款中不含已抵顶的房屋款6094690元,利息计算基数正确,长乐公司主张在某一期费用中再行扣除无事实依据,本院不予支持。

(二)履约保证金利息起算时间点。长乐公司主张签订补充协议时,广厦公司仍有应做工程未完成,履约保证金的利息起算点不应早于2017年9月。补充协议明确案涉工程项目已基本具备竣工交付条件,参照施工合同关于竣工验收后返还最后一笔履约保证金的约定,一审法院认定100万元履约保证金的利息起算时点为2015年9月2日,并根据广厦公司的诉讼请求,判决自广厦公司提交决算书之日(2016年3月25日)起计算履约保证金利息并无不当。长乐公司以零星维修工程时间确定履约保证金利息起算时间没有合同依据和事实依据,本院不予支持。

综上所述,西安市物资回收利用公司长乐公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费49746.93元,由西安市物资回收利用公司长乐公司负担。

本判决为终审判决。

长  李 伟

员  龚 斌

员  孙 茜

二〇二三年五月十一日

法官助理  刘文科

员  陈小雯