浙江省高级人民法院
民事判决书
（2023）浙民再74号
抗诉机关：浙江省人民检察院。
申诉人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：绍兴滨海新座酒店管理有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区杭州湾上虞经济技术开发区。
法定代表人：史新杭，总经理。
委托诉讼代理人：龚家勇，浙江金道律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：宁波奥可装饰设计工程有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区悦盛路303-305号003幢（2-6）。
诉讼代表人：立信中联会计师事务所（特殊普通合伙）浙江分所，该公司破产管理人。
委托诉讼代理人：葛滨丽，女，立信中联会计师事务所（特殊普通合伙）浙江分所员工。
委托诉讼代理人：高菡，男，立信中联会计师事务所（特殊普通合伙）浙江分所员工。
申诉人绍兴滨海新座酒店管理有限公司（以下简称滨海新座酒店）因与被申诉人宁波奥可装饰设计工程有限公司（以下简称奥可装饰公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2020）浙06民终4248号民事判决，向检察机关申诉。浙江省人民检察院作出浙检民监（2022）137号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2023）浙民抗9号民事裁定，提审本案。本院于2023年4月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派检察官柯中莲、检察官助理张琳出庭。申诉人滨海新座酒店的委托诉讼代理人龚家勇、被申诉人奥可装饰公司的委托诉讼代理人葛滨丽、高菡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浙江省人民检察院抗诉认为，滨海新座酒店在检察机关审查期间提出鉴定申请，绍兴市人民检察院经视频连线滨海新座酒店、奥可装饰公司，双方均同意由检察机关随机选择鉴定机构，该院在具备资质的相应鉴定机构中随机选定浙江创新工程检测有限公司衢州分公司，就案涉工程除地砖地面以外的其余地面是否做“水泥砂浆找平”委托鉴定。浙江创新工程检测有限公司于2022年8月21日作出鉴定意见（报告编号QZBG2022-202），认为“受鉴工程除地砖地面以外的其余地面未做水泥砂浆找平”。另查明，宁波市鄞州区人民法院于2022年11月30日作出（2022）浙0212破申86号民事裁定，受理韩善平对奥可装饰公司的破产清算申请，并指定立信中联会计师事务所（特殊普通合伙）浙江分所为奥可装饰公司管理人。该院认为，现有新的证据足以推翻绍兴市中级人民法院（2020）浙06民终4248号民事判决。理由如下：1．原审判决认定案涉工程除地砖以外的地面奥可装饰公司同时做了混凝土找平和水泥砂浆找平依据不足。二审中，浙江建汇工程咨询有限公司应法院要求出具了补充地面水泥砂浆找平收光的情况说明，认为“当地面面层是强化复合地板或地毯时，常规需做水泥砂浆收光基层；当地面面层是地砖时，有可能不做水泥砂浆找平收光基层”，二审判决主要基于上述情况说明对本案地面找平情况进行认定。经审查，原审法院系委托浙江建汇工程咨询有限公司对案涉装饰装修工程造价进行鉴定，情况说明上加盖印章的鉴定人及复核人均为注册造价工程师，其鉴定范围并不包含工程质量类检测鉴定。上述情况说明未载明具体依据，仅从常规做法、可能性方面进行了说明，相关内容不具有确定性，其本身亦明确载明仅供参考。原判基于浙江建汇工程咨询有限公司情况说明作出认定依据不足。2．现有新的证据证明案涉工程除地砖以外的其余地面未做水泥砂浆找平。奥可装饰公司陈述其施工顺序为第一步根据水平线在房间内浇筑商品混泥土，在基础找平完成后开始第二步水泥砂浆找平收光项目，在找平收光工程时，部分区域因为平整度原因，混凝土中的石子可能会出现在0.5找平收光层中。浙江创新工程检测有限公司经鉴定，认为“受鉴工程除地砖地面以外的其余地面未做水泥砂浆找平”。该鉴定意见表明，浙江省建筑标准设计图集《建筑地面》（图集号：2000浙J**）中细石混凝土楼面面层做法从下至上为：钢筋混凝土楼板（结构层）--纯水泥浆一道--30厚C20细石混凝土随捣随抹平--撒干拌1：2水泥砂，表面压光。故细石混凝土楼面面层施工应包括表面压光（收光），无论奥可装饰公司所述细石混凝土找平层表面的0.5cm厚水泥砂浆收光（压光）有没有施工，此收光（压光）只是细石混凝土楼面面层施工的一个步骤，应包含在细石混凝土楼面面层中，而非单独的水泥砂浆找平。可见，案涉工程除地砖地面以外的其余地面未做水泥砂浆找平，原判未扣除相应造价存在错误。综上所述，现有新的证据足以推翻浙江省绍兴市中级人民法院（2020）浙06民终4248号民事判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十六条、第二百一十五条第一款、第二百零七条第一项的规定，特提出抗诉，请依法再审。
滨海新座酒店再审请求：一、撤销浙江省绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初7286号民事判决第一项，改判奥可装饰公司支付滨海新座酒店违约金1848000元。二、改判滨海新座酒店支付奥可装饰公司工程款为166102.64元，及已开具发票的税金74381.3元，合计240483.94元。上述一、二项折抵后，奥可装饰公司应支付滨海新座酒店1607516.06元。三、改判本案全部诉讼费用由奥可装饰公司承担。事实与理由：（一）涉案工程预算书中的水泥砂浆找平层实际未施工，实际施工的是混凝土找平层。水泥砂浆找平层的相应造价160279元（即168714.62元＊95％）不应计算在工程款内，但二审判决重复计算，应在总造价中减去；《建设工程造价鉴定规范》（GB／T51262-2017）第5.6.1条第3款对计价争议的鉴定规定“合同中没有约定的，应提请委托人决定并按其决定进行鉴定，委托人暂不决定的，可按现行国家标准计价规范的相关规定进行鉴定，供委托人判断使用”，涉案工程施工期的国家标准计价规范为浙江省建设工程计价依据（2010版）。故涉案楼地面混凝土找平层的综合单价26.85元／㎡符合鉴定的相关规范，且符合浙江省住房和城乡建设厅、浙江省发展和改革委员会、浙江省财政厅联合颁布建建发［2010］224号文之规定，即“计价依据（2010版）是。．。．。．工程计价纠纷调解处理、工程造价鉴定等的依据”。二审采纳的楼地面混凝土找平层市场询价70元／㎡单价没有依据，是向个体装修户等打听而来，非常不严谨，不符合鉴定规范要求，更不符合建建发［2010］224号文之规定，且虚高。本案或者按《预算书》“水泥砂浆找平”单价及实际工程量来付费，或者按更改后的“混凝土找平”单价及实际工程量来付费，不应该支付两次找平费用。本案工程正确的工程造价是【4353064元-160279元（水泥砂浆找平造价168714.62元＊95％）＋1783.53元（即外墙板与柱缝隙封堵项目中轻质砖造价）＋160026元（按26.85元／m²计算的混凝土找平造价）】＊98％-4101400（滨海新座酒店已付工程款）=166102.64元（防水要求的保修金2％在保修期满后办理确认手续后5个工作日内付清，故本案付款是98％）。滨海新座酒店应付奥可装饰公司工程造价166102.64元，加上双方无异议的己开具发票的税金74381.3元，合计应付款项为240483.94元。（二）本案二审判决违约金认定错误，按约定计算奥可装饰公司应承担的违约金，不少于518.5万元，滨海新座酒店下调后按184.8万元主张，合法合理，应当改判支持。奥可装饰公司有三个阶段的违约行为，每个阶段违约金都约定明确。第一阶段违约，按《承包合同》奥可装饰公司应承担相应违约责任，滨海新座酒店在一审诉讼中没有主张这部分违约金。第二阶段违约，2018年3月26日至4月30日，92.5万元违约金不应下调。第三阶段违约，2018年4月8日，双方再次补充约定：如奥可装饰公司在2018年4月30日前未完工，按原约定罚3万元每天。奥可装饰公司未在2018年4月30日完工，且在5月份擅自退场。根据监理单位华康公司出具的证明，以及奥可装饰公司出具的《绍兴滨海大酒店装修项目未施工情况说明》，滨海新座酒店有部分装修工程未完成施工，包括酒店的全部地毯工程、大厅总台工程、总台后背景墙工程、部分客房卫生间吊顶工程、窗帘工程、电气、给排水、包厢墙面产品安装（厂家）等，而这些项目多是影响装修、消防验收，工期延长到2018年9月20日（即《建设工程消防验收意见书》出具之日），也属于奥可装饰公司应当施工，而擅自离场没有施工的时间段，且土建早在2018年5月已经验收，土建和2018年5-9月奥可装饰公司应做的装修工作在时间上完全没有交叉，不影响奥可装饰公司装修工作进行。另外，案涉酒店试营业是2018年12月28日，从2018年9月20日消防验收合格到12月28日试营业，算开业准备时间，没有支持申请人的违约金主张，申请人诉讼中也未提异议，已经做了让步。故2018年5月1日到9月20日时间段的违约金应当支持。从2018年5月1日到2018年9月20日（即《建设工程消防验收意见书》出具日），共142天，每天按30000元违约金标准计，共426万元违约金，滨海新座酒店起诉时自愿下调按184.8万元主张，相当于总工程款616万元的30％，也没有超过类似案件的裁判标准，应当支持。奥可装饰公司的违约行为造成滨海新座酒店很大的经济损失、经营损失，一、二审判决的违约金30万元，金额过低，不足以对违约方奥可装饰公司作出处罚及震慑，不利于维护契约精神及公平正义的社会主义市场经济秩序。
奥可装饰公司辩称，一、地面找平混凝土找平项目费用为417200元。奥可装饰公司出具的预算书中，地面混凝土找平的厚度仅为5毫米，但鉴定机构实测平均厚度为42毫米，滨海新座酒店并未提供证据证明其在施工过程中对此提出过异议，且基于施工现场的差异，地面找平厚度很难在预算中确定，应当认定地面找平厚度增加系现场施工所需，相关工程款应当根据实际施工情况调整，双方对工程造价并未约定按照定额结算，基于公平原则，参照市场询价70元／㎡并无不当。案涉工程工程造价为【4353064元-160279元（水泥砂浆找平造价168714.62元＊95％）＋1783.53元（即外墙板与柱缝隙封堵项目中轻质砖造价）＋417200元（按70元／m²计算的混凝土找平造价）】＊98％-4101400（滨海新座酒店已付工程款）=418133.16元。二、滨海新座酒店支付奥可装饰公司防水保修金92235.37元。滨海新作酒店已在2018年年底投入使用，根据《承包合同》约定应当视为验收合格。奥可装饰公司实际完工时间应早于2018年年底，防水质保5年，鉴于奥可装饰公司处于破产强酸程序中，考虑破产该程序进度和债权人利益，请求酌情考虑滨海新座酒店支付该笔防水保证金。三、请求维持原审关于违约金的判决，考虑奥可装饰公司已经处于破产程序中，该违约金应作为滨海新座酒店的债权，向管理人补充申报，不可作为滨海新作酒店应再支付款项的扣减款项。
原告滨海新座酒店向一审法院起诉请求：1．判令奥可装饰公司支付滨海新座酒店违约金184.8万元：2．本案诉讼费用由奥可装饰公司承担。
被告奥可装饰公司向一审法院反诉请求：1．判令滨海新座酒店立即支付工程款4024000元，并支付自2018年9月25日起至实际履行日止，按照年利率6％计算的资金占用费；2．判令滨海新座酒店立即支付已开具发票的税金89381元，并支付自起诉之日起至实际履行日止，按照年利率6％计算的资金占用费；3．判令本案诉讼费用由海新座酒店承担。
该院认定事实如下：2017年5月25日，滨海新座酒店（甲方）与奥可装饰公司（乙方）签订《承包合同》一份，约定内容包括：甲方将绍兴海滨大酒店建设项目发包给乙方，工程内容为主、副楼（客房、过道、大厅、餐厅、棋牌、员工宿舍、办公室）装修。主楼的二层和九层暂时不施工。装修设计由乙方免费承担。承包范围为设计图纸全部内容，超出设计图纸内容的详见预算书，承包方式为全部。总工期65日（为日历工期，包括法定节假日），开工日期2017年5月28日，竣工日期2017年7月31日。设计变更应由甲方代表办理洽商确认手续，乙方应变更施工进度计划，送甲方批准，同时调整工程价款。不影响乙方施工关键线路工期的不予调整工期。如果乙方在开工前没有提供具有关键线路的网络施工进度计划表并经监理工程师批准，本条工期索赔无效。涉及设计变更的，设计图纸提供方应给出变更设计图纸及材料样品，以作计价及施工依据。本工程预算价款616万元整，乙方同意本工程预算价款优惠5％，即实际预算价款为5852000元；此实际预算价款再下降5％，5559400元作为支付工程价款的基准款额，为计算方便，基准款额确定为5558000元。本工程价款可在出现下列情况时调整：（1）甲方确认的工程量增减；（2）甲方确认的设计变更或工程洽商；（3）双方约定的其他增减或调整。工程价款支付：首期款为工程基准款额的10％，金额为555800元，支付时间为乙方进场施工至主楼三楼分隔墙砌完的5个工作日内。甲方收到经监理工程师和甲方工程师批准的支付凭证后未按约定支付工程款的，乙方可书面通知甲方，如甲方在接到通知后5个工作日内仍不能支付，乙方可暂停施工。乙方应在完成主楼四–六层主体砖墙工程后，向甲方提供相关质量验收合格记录，经监理方和甲方工程负责人的认可后，甲方向乙方支付工程基准款额20％的中期款，金额为1111600元。支付时间为隐蔽工程验收合格5个工作日内。甲方收到经监理工程师和甲方工程师批准的支付凭证后未按约定支付工程款的，乙方可书面通知甲方，如甲方在接到通知后5个工作日内仍不能支付，乙方可暂停施工。乙方应在完成主楼主体砖墙体工程后，向甲方提供相关质量验收合格记录，经监理方和甲方工程负责人的认可后，甲方向乙方支付工程基准款额30％的款项，金额为1667400元。支付时间为隐蔽工程验收合格5个工作日内。甲方收到经监理工程师和甲方工程师批准的支付凭证后未按约定支付工程款的，乙方可书面通知甲方，如甲方在接到通知后5个工作日内仍不能支付，乙方可暂停施工。上述款项的拨付应包括洽商款项（如设计变更、工程量增减等）。工程竣工验收合格，乙方向甲方提供施工质量证明文件、竣工结算报告及完整的结算资料，经甲方工程师和监理工程师审核确认无误后，甲方向乙方支付工程总价35％的款项，款项金额为1945300元整。结算后半年内按平均每月支付。甲方保留工程总价5％，作为保修押金，保修押金金额为277900元整。本保修金在乙方按照约定完成一年工程保修后，办理确认手续后5个工作日内向乙方支付3％。其余由防水要求的保险金2％在保修期满后办理确认手续后5个工作日内付清。工程未经竣工验收或竣工验收未通过的工程，甲方不得使用；如甲方强行使用，则视为竣工验收合格，由此发生的质量责任及其他责任均由甲方自行承担。由于乙方责任延误工期的，每延误一日乙方应向甲方支付500元／天违约金。本工程的承包方式为固定工程项目及固定单价承包，因乙方对设计图纸理解错误、对工程量计算错误、图纸上有体现的项目但没有报价，乙方有义务按照图纸完成，并包含副楼所有硬装工程，及2楼之间的雨棚工程。工程价款结算时这些项目不能增加，不做调整。本合同价不包含税金，甲方如需开具发票，需另增加税金费用3.5％，乙方每次收取工程款时均应开具税收发票。甲供材料在税前扣除。房间防水质保5年，一旦有渗水现象，乙方应第一时间修复。本合同不包含项目：消防工程（含水箱、消防水池、消防设备、消防专用设备房、消防水电、消防弱电、电缆、进出消防水箱水管、防火门、应急筒灯、指示牌灯等）、给排水系统、除房间外的弱电及布线、监控系统、家具（大厅、餐厅、棋牌、员工宿舍、办公家具）、电梯、电器类（电视、空调、电话、吹风机、电脑）、热水系统、办公用品、厨房设备用品（消毒柜、不锈钢水池、冰箱、油烟机、灶具、锅碗等）、布草、客耗、床垫及所需开业物资。
上述合同签订后，相关工程的土建、装修及其他配套施工同时进行，原告委托华康公司为监理单位。2017年9月13日，建设单位、监理单位、施工单位及各配套施工单位形成会议纪要一份，内容包括：“会议原则确定施工总工期按结构验收日的2017年8月31日起算，扣除已施工日历天15天计，实际从9月16日起至10月15日完工，施工期限30天。要求各配套班组按此工期做好合理进度安排，并结合装修来确定具体日期。……二、土建：屋面设备基础尽快确认，一旦确认，即刻施工：主楼、办公楼顶层的保温层、面层同步紧接着施工。办公楼配电房的电缆沟、门窗待电力设计确认后即时开展施工；主楼一、二楼与办公楼的外墙颜色、风格与主楼上部相同，具体由设计单位确认。以上工作要求30天完成。……九、装修：一层、三至八层粉刷20天完成；装修的样板间为三层东侧南、北第二间；室内空调及弱电、排水、卫浴都要在9月25日前一次性装好，待建设单位确认。封板前要进行隐蔽验收。装修设计方案（含装修设计和装修消防设计）9月15日前报上虞消防大队审批。九层及尚未完工的楼层墙体要抓紧砌筑，力争9月20日完成。
2017年9月27日，建设单位、监理单位、施工单位及各配套施工单位形成会议纪要一份，内容包括：一、装修：根据合同约定，第一、二节点的隔墙尚有部分没有砌筑完成，已经影响了其它工种的工作。9月13日确定的样板房只做了窗帘箱样、卫生间隔墙，没有完成两个样板房，时间严重滞后，根据总工期要求必须在9月底前完成样板房。装修单位未对其他工种提出配合完成时间节点要求，视作装修单位确认其他施工单位目前的施工状态满意，不会影响装修单位按时在2017年10月15日竣工。装修单位承诺按9月13日确定的合同工期在10月15日前完成装修施工。由装修单位负责的装修设计，包括装修涉及消防设计修改上报消防缺少资料要及时补齐，上报消防窗口，不能由此影响竣工验收。二、土建：土建施工承诺在10月15日完成办公楼施工，配电房高配设计未出图纸部分除外，高配未完土建工作不影响装修工作。土建承诺不影响装饰在2017年10月15日竣工。屋面面层铺装监理、业主确认做本色耐磨地坪面层。三、铝合金门窗：按9月13日要求，铝合金窗框已经到位。铝合金施工单位承诺在10月15日完成铝合金安装。主楼门厅大门是否如需铝合金做需要装修确认，会后铝合金和装修确认并告知监理、建设单位。铝合金施工单位承诺不影响装饰2017年10月15日竣工。四、整体卫浴：甲供材料已于9月25日到位，整体卫浴施工单位承诺卫浴里面所有金属件必须等电位连接可靠并检测合格后于10月15日前全部安装完毕。施工顺序主动与装修联系，卫浴安装服从装修单位需要的施工先后次序安排。五、水电消防：9月13日计划的水电消防进度安排基本完成。消防泵已到位。水电消防提出强电管道井的粉刷未完成，严重影响水电消防的桥架安装，对此装修单位承诺明天完成强电管道井粉刷工作……。
2017年10月12日，建设单位、监理单位、施工单位及各配套施工单位召开工程例会一次，会议内容明确各班组要多配合、多交流，要顾全大局；内装修承诺的内容要兑现，不要不了了之；各工种有干扰的要互相配合……。
2018年1月2日，滨海新座酒店（甲方）与奥可装饰公司（乙方）签署会议纪要一份，内容包括：关于绍兴海滨大酒店建设项目的施工问题，基于乙方迟延完工，现经协商共同就原合同工程进度及工程款支付确认如下：一、关于剩余工程建设进度问题，详见工程进度表（以下简称进度表）。二、乙方必须在2018年1月15日前向甲方交付符合要求的工程设计图纸。三、关于工程款的支付问题：1、2018年1月5日石膏板到场时，甲方支付工程款人民币40万元；2、在2018年2月1日，乙方按照进度表完成且地板到场，甲方支付人民币40万元；3、在2018年2月10日前乙方按照进度表完工的，甲方支付工程款人民币15万元；4、在2018年3月10日，乙方按照进度表完工，甲方支付人民币15万元。四、如果乙方未能按照进度完工时，乙方承担如下违约责任：乙方在2018年3月26日未完工的，乙方承诺每迟延一天按照每日人民币5000元的标准承担违约金；到2018年3月31日乙方仍没有完工的，从2018年4月1日起乙方承诺按照每延误一天支付违约金3万元的标准承担违约责任，且乙方不再调整。五、如果乙方在2018年3月26日至31日期间完工，甲方按照清算后总价支付到60％。六、在乙方完成施工进度的前提下，甲方在收到乙方提供的付款材料之日起两日内支付对应款项。七、在施工过程中，因非乙方原因导致关键工期延误的，经甲方签证后，工期顺延。八、乙方在施工期间及时做好施工技术资料，在完工时提供完整竣工资料。九、乙方按照进度表全部完工后，依据原合同约定进行验收等后续事项。十、双方之间的其他权利和义务，按照双方原协议履行。
2018年4月8日，滨海新座酒店与奥可装饰公司签订《补充约定》一份，内容为：因原约定2018年3月30日完工，未完工被告方罚款3万元每天，现因多方原因工期延期至4月30日，原约定协议及罚款无效，如奥可装饰公司按本计划未完成（4月30日前），按原约定罚3万元每天。另滨海新座酒店确保工程款支付，还确保其他施工方不影响奥可装饰公司施工进度。
滨海新座酒店于2019年4月10日签署竣工图签收单一份，确认收到奥可装饰公司提交的平面布置图、平面顶面墙体尺寸地面铺装图、房型图、公共区域立面图、节点图。涉案酒店土建部分大约在2018年5月份完工，奥可装饰公司于2018年5月退场，滨海新座酒店于2018年年底开业。根据监理单位华康公司出具的证明，以及奥可装饰公司出具的《绍兴滨海大酒店装修项未施工情况说明》，奥可装饰公司有部分装修工程未完成施工。
关于滨海新座酒店支付被告奥可装饰公司工程款情况：2017年7月26日支付30万元，2017年8月22日支付255940元，2017年9月12日支付50万元，2017年10月17日支付50万元，2017年11月3日支付111460元，2018年1月9日支付414000元，2018年2月6日支付20万元，2018年2月12日支付20万元，2018年3月15日支付13万元，2018年3月27日支付5万元，2018年3月30日支付20万元，2018年4月8日支付10万元，2018年4月10日支付10万元，2018年4月16日支付6万元，2018年4月28日支付27万元，2018年5月2日支付5万元，2018年5月3日支付10万元，2018年5月7日支付10万元，2018年5月28日支付10万元，2018年6月4日支付5万元，2018年6月11日支付6万元，2018年6月19日支付5万元，2019年1月31日支付20万元，以上共计4101400元。奥可装饰公司已向滨海新座酒店开具总金额为2553759元的增值税普通发票，税金为74381.3元。
应奥可装饰公司申请，该院委托浙江建汇工程咨询有限公司对奥可装饰公司完成的装饰装修工程造价进行鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见包括：……（二）本工程双方无异议项目的鉴定造价为4353064元（该鉴定造价已按《承包合同》第4页第5.1条工程价款优惠5％）。（三）奥可装饰公司与滨海新座酒店对以下项目还存在争议，具体争议情况如下：1、奥可装饰公司认为以下项目现场实际施工应计入，滨海新座酒店根据《承包合同》第9页第17.1条“。．。．。因乙方对设计图纸理解错误、对工程量计算错误、图纸上有体现的项目但没有报价，乙方有义务按照图纸完成，并包含副楼所有硬装工程，及2楼之间的雨棚工程。工程价款结算时这些项目不能增加，不做调整”。认为不应计入，双方产生争议，争议造价为220235元，请法院判定，具体争议项目如下：（1）构造柱项目的争议造价为32330元；（2）门边框项目的争议造价为21257元；（3）成品卫生间门套不锈钢定制项目的争议造价为73644元；（4）防火门做门框（水泥砂浆封堵）项目的争议造价为28907元；（5）墙面墙纸基膜项目的争议造价为64097元。2、由谁施工及费用由谁承担的项目双方产生争议，争议造价为94941元，请法院判定，具体争议项目如下：（1）外墙板与柱缝隙封堵项目的争议造价为10551元；（2）二层走道新砌墙体项目的争议造价为10492元；（3）裙房楼梯墙面粉刷及部分新砌墙体项目的争议造价为19497元；（4）工地平摊人货梯费用的争议造价为4万元；（5）整体卫浴卫生间地面找平项目的争议造价为14401元。3、2020年8月17日手写确认单中关于地面混凝土找平及加气块增加费的争议问题：（1）地面混凝土找平项目的争议造价（又属于双方产生是否计入的争议项目：奥可装饰公司认为现场实际施工应计入，滨海新座酒店根据合同认为不应计入），存在以下三种供参考的争议造价，请法院判定：a．若参考《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）及绍兴市2017年5月信息价（合同订立的月份），地面混凝土找平项目的争议造价为160026元（房型91660元＋公共空间68366元）；b．若参考市场询价70元／㎡计取，地面混凝土找平项目的争议造价为417200元（房型238965元＋公共空间178235元）；c．若按确认单中的综合单价190元／㎡计取，地面混凝土找平项目的争议造价为972122元（房型546206元＋公共空间425916元）。（2）确认单中加气块的增加费30元／㎡是否计入，请法院判定，具体争议项目如下：a．无异议项目加气块增加费的争议造价为210742元（房型145832元＋公共空间64910元）；b．二层走道新砌墙体项目（属于由谁施工及费用由谁承担的项目）加气块增加费的争议造价为6295元。（四）本鉴定造价不包含税金，如实际需开具发票，滨海新座酒店、奥可装饰公司双方根据《承包合同》第9页第17.3点执行。
一审法院判决：一、宁波奥可装饰设计工程有限公司支付绍兴滨海新座酒店管理有限公司违约金30万元，限于本判决生效之日起五日内履行。二、绍兴滨海新座酒店管理有限公司再支付宁波奥可装饰设计工程有限公司工程款714906.56元、已开具发票的税金74381.3元，合计789287.86元，限绍兴滨海新座酒店管理有限公司于本判决生效之日起五日内履行。上述两项判决涉及的债务双方当事人均主张作相应的抵销。三、驳回绍兴滨海新座酒店管理有限公司其他本诉诉讼请求。四、驳回宁波奥可装饰设计工程有限公司其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费21432元，减半收取10716元，由绍兴滨海新座酒店管理有限公司负担6550元，宁波奥可装饰设计工程有限公司负担4166元；财产保全费5000元，由绍兴滨海新座酒店管理有限公司负担3000元，宁波奥可装饰设计工程有限公司负担2000元。反诉案件受理费22116元，减半收取11058元，由宁波奥可装饰设计工程有限公司负担5211元，绍兴滨海新座酒店管理有限公司负担5847元。司法鉴定费65000元，由绍兴滨海新座酒店管理有限公司负担13000元，宁波奥可装饰设计工程有限公司负担52000元。
滨海新座酒店上诉请求：撤销一审判决，依法改判。
二审法院对一审法院查明的事实予以确认。
该院认为，本案的争议焦点为：一、关于工程造价，成品卫生间不锈钢门套造价73644元、防火门门框（水泥砂浆封堵）造价28907元、工地平摊人货梯费用40000元和混凝土找平项目造价417200元是否应计入工程总造价。二、一审判决确定的奥可装饰公司应承担的违约金金额是否应予调整。
关于成品卫生间不锈钢门套的问题，根据奥可装饰公司提交的施工图纸，明确标明了卫生间25mm宽镜面不锈钢门套，且门套属于装饰装修常规项目，故应属其施工范围。在部分房型图中未画出不能推翻属其施工范围的结论。一审判决认定施工变更不当，该项目属于奥可装饰公司预算报价漏项，根据案涉承包合同约定，图纸上有体现的项目但没有报价，奥可装饰公司有义务按照图纸完成，工程价款结算时这些项目不能增加。故该项目造价73644元不应计入工程造价，该院对此予以纠正。
关于防火门门框（水泥砂浆封堵）项目的问题，滨海新座酒店主张防火门门框（水泥砂浆封堵）含在墙面抹灰工作内容之内，该部分争议造价28907元不应单独再计入总工程造价，奥可装饰公司则辩称防火门门框其系二次施工，故应另外计价。对此，奥可装饰公司未提交充分有效的证据证明其进行了二次施工，且该部分面积已计入墙面抹灰面积，故该部分造价不应再计入工程总造价。
关于工地平摊人货梯费用40000元的问题，该院认为，在奥可装饰公司出具的预算书中已含材料运输费、材料搬运费（按平面面积平均计），至于采用人工搬运还是利用机械搬运则与案涉工程造价无关，一审法院认为该费用系奥可装饰公司装修施工支出的合理必要费用应计入工程总造价不当，该院对此予以纠正。
关于混凝土找平项目417200元是否应计入工程造价的问题，滨海新座酒店认为奥可装饰公司擅自变更“水泥砂浆找平”为“地面混凝土找平”，但本案证据中没有联系单、变更单、补充协议等滨海新座酒店认可的证据，按鉴定原则和司法判例不能计算变更费用。奥可装饰公司则认为其做了两道工序，即既做了地面混凝土找平，也做了水泥砂浆找平。对此，双方对于奥可装饰公司做了混凝土找平并无异议。根据鉴定机构出具的情况说明，当地面面层是强化复合地板或地毯时，常规需做水泥砂浆收光基层；当地面面层是地砖时，有可能不做水泥砂浆找平收光基层。结合奥可装饰公司的陈述，该院认定地面面层是地砖的，奥可装饰公司只做了混凝土找平，未做水泥砂浆找平，其余地面则既做了混凝土找平，亦做了水泥砂浆找平。根据鉴定机构的意见，铺设地砖处水泥砂浆找平已计算在无争议造价内费用为30368元，故该部分费用应予以扣除。地面混凝土找平项目虽未包含在案涉施工图纸或预算报价中，双方亦未有联系单，但考虑案涉施工合同中双方出具联系单并不规范及混凝土找平确系工程所需的实际，该相关工程款应当根据实际施工情况调整。滨海新座酒店同时认为地面混凝土找平的厚度在合同、图纸、预算等文件中都没有约定，一审判决认定是5mm，属明显错误，按照国家准则要≥30mm，现实际厚度为42mm，增幅较少，费用就不予增加。对此，该院认为，预算报价中约定的5mm系水泥砂浆找平的厚度，并非混凝土找平厚度。根据双方签字确认的勘验记录，混凝土找平层的厚度根据现场实测平均42mm。滨海新座酒店提出一审法院确定的70元／㎡的单价过高，应按司法鉴定中无异议地面找平造价单价30元／㎡、22元／㎡或浙江2010定额及2017年5月信息价26.85元／㎡计算混凝土找平费用，对此，该院认为，30元／㎡、22元／㎡是水泥砂浆找平的预算报价，非针对混凝土找平项目，而26.85元／㎡系定额价，本案双方当事人对工程造价并未约定按定额结算，故无法对混凝土找平项目单独适用定额价。70元／㎡系鉴定机构根据市场询价所得，滨海新座酒店虽然认为该市场询价过高，但未提交充分有效的反驳证据，故一审法院采纳鉴定机构的市场询价意见并无不当，该院予以照准。
综上，该院认定滨海新座酒店应向奥可装饰公司支付的总工程款为4741679.53元（4353064-30368＋1783.53＋417200）。滨海新座酒店尚应支付奥可装饰公司工程款为545445.94元（4741679.53×98％－4101400）。
关于一审判决确定的奥可装饰公司应承担的违约金金额是否应予调整的问题。滨海新座酒店认为一审判决确定的违约金过低，不足以弥补其损失，应参照合同价的30％计算违约金184万元。对此，该院认为，双方当事人虽在《补充约定》中约定如奥可装饰公司未在2018年4月30日前完工，每天支付违约金3万元，但该违约金明显约定过高。在考虑奥可装饰公司应承担的工期违约金时应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度等综合因素。本案中奥可装饰公司装修工程退场时间与土建工程完成时间比较接近，且系土建工程、装修工程及其他配套工程同时施工，滨海新座酒店并未提交充分有效的证据证明系装修施工延误了土建施工，故结合案件实际情况、当事人的过错程度及双方利益平衡等因素，一审法院酌定奥可装饰公司向滨海新座酒店支付工程延期违约金30万元并无明显不当，该院予以照准。
综上所述，滨海新座酒店的部分上诉请求成立，该院依法予以支持；部分请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，二审法院判决：一、维持绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初7286号民事判决第一项、第三项；二、撤销绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初7286号民事判决第二项、第四项；三、绍兴滨海新座酒店管理有限公司再支付宁波奥可装饰设计工程有限公司工程款545445.94元、已开具发票的税金74381.3元，合计619827.24元，限于本判决生效之日起五日内履行；四、驳回宁波奥可装饰设计工程有限公司其他反诉请求。一审本诉案件受理费21432元，减半收取10716元，由绍兴滨海新座酒店管理有限公司负担6550元，宁波奥可装饰设计工程有限公司负担4166元；财产保全费5000元，由绍兴滨海新座酒店管理有限公司负担3000元，宁波奥可装饰设计工程有限公司负担2000元。反诉案件受理费22116元，减半收取11058元，由宁波奥可装饰设计工程有限公司负担7496元，绍兴滨海新座酒店管理有限公司负担3562元。司法鉴定费65000元，由绍兴滨海新座酒店管理有限公司负担13000元，宁波奥可装饰设计工程有限公司负担52000元。二审案件受理费23662元，由绍兴滨海新座酒店管理有限公司负担21721元，宁波奥可装饰设计工程有限公司负担1941元。
双方当事人对二审查明的事实并无异议，再审予以确认。
申诉人滨海新座酒店不同意在再审中对奥可装饰公司提出的支付防水保修金请求进行审理，对二审本院认为部分认定的“地面面层是地砖的，奥可装饰公司只做了混凝土找平，未做水泥砂浆找平，其余地面则既做了混凝土找平，亦做了水泥砂浆找平”有异议，认为奥可装饰公司在案涉项目地面均未做水泥砂浆找平，只作了混凝土找平，并提供了浙江创新工程检测有限公司2022年8月21日出具的《司法鉴定意见书》（报告编号：QZBG2022-202）作为新证据，该鉴定意见书载明“受鉴工程除地砖地面以外的其余地面未做水泥砂浆找平”。被申诉人奥可装饰公司对奥可装饰公司在案涉项目地面均未做水泥砂浆找平，只作了混凝土找平的事实无异议。再审对此予以确认。
再审庭审中，申诉人滨海新座酒店还提供了浙江中达工程造价事务所有限公司2021年4月12日出具的《关于（2020）浙06民终4248号民事判决书涉案工程争议的楼地面找平层造价审核意见书》以及绍兴市上虞公证处的公证书一份，欲证明经有资质的造价事务所现场勘验及审价，楼地面混凝土找平层按照《建设工程造价鉴定规范》（GB／T51262-2017）和《浙江省建设工程计价依据》（2010版）组价综合单价为26.85元／m²，全部混凝土找平据此审核造价为160026元，二审认定的单价明显错误，整个勘验过程经绍兴市上虞公证处公证整个现场勘验过程合法合理。奥可装饰公司质证认为，对浙江中达工程造价事务所有限公司《关于（2020）浙06民终4248号民事判决书涉案工程争议的楼地面找平层造价审核意见书》的公正公平性存疑，因该鉴定是滨海新座酒店自行委托，对受托方是否委托人影响，是否客观有异议，公证事项是证据保全，仅能证明造价审核的鉴定过程，但不能证明其结论的客观公正性。本院认为，该审核意见书内容与一审法院依法委托的浙江建汇工程咨询有限公司鉴定意见并不矛盾，原鉴定意见也认为如楼地面混凝土找平层造价参考《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）及绍兴市2017年5月信息价（合同订立的月份），造价为160026元，故本案仍以原鉴定意见作为定案证据，该审核意见书不作为再审新证据，仅作为本案裁判的参考依据，至于具体造价是否采取该种计价依据则属于法律适用问题，本院将在分析意见中予以阐明。
再审查明：奥可装饰公司在案涉项目地面均未做水泥砂浆找平，只作了混凝土找平。
本院再审认为，本案的争议焦点有二：一、案涉工程地面混凝土找平项目的造价计算标准；二是原审将违约金调整为30万元是否符合法律规定。
1、案涉工程地面混凝土找平项目的造价计算标准
案涉《承包合同》约定，装修设计由乙方（奥可装饰公司）免费承担。承包范围为设计图纸全部内容，超出设计图纸内容的详见预算书，承包方式为全部。工程价款可在出现下列情况时调整：（1）甲方确认的工程量增减；（2）甲方确认的设计变更或工程洽商；（3）双方约定的其他增减或调整；同时案涉《承包合同》还约定，因乙方（奥可装饰公司）对设计图纸理解错误、对工程量计算错误、图纸上有体现的项目但没有报价，乙方有义务按照图纸完成。．。工程价款结算时这些项目不能增加，不做调整。本案中，奥可装饰公司提供的预算书列明的地面找平项目系水泥砂浆找平，奥可装饰公司实际做了混凝土找平，但未能提供滨海新座酒店确认设计变更的依据，也不属于双方约定的其他增减或调整；奥可装饰公司编制的案涉项目地面找平（水泥砂浆）的预算造价为168714.62元，按《承包合同》第4页第5.1条工程价款优惠5％为160279元，与混凝土找平参考《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）及绍兴市2017年5月信息价（合同订立的月份）确定的定额造价160026元基本相近，奥可装饰公司自己编制的案涉项目地面找平（水泥砂浆）决算造价的单价也仅为37元／m²，故对滨海新座酒店再审主张可按照《工程造价咨询报告书》中计算的无异议金额160279元（168714.62元＊95％）计算的意见予以采信。本案工程总价为［4353064元（已含地面找平造价160279元）＋1783.53元】＊98％-4101400元=166350.58元。
二、原审将违约金调整为30万元是否符合法律规定。
就工期违约金，滨海新座酒店与奥可装饰公司于2018年4月8日签订的《补充约定》一份，约定：因原约定2018年3月30日完工，未完工被告方罚款3万元每天，现因多方原因工期延期至4月30日，原约定协议及罚款无效，如奥可装饰公司按本计划未完成（4月30日前），按原约定罚3万元每天。《补充约定》确认原约定协议及罚款无效，亦认可是多方原因工期延期；且案涉《承包合同》约定总工期65日（为日历工期，包括法定节假日），最终预算基准价5558000元，奥可装饰公司已完成4353064元，工程量近80％。故原审结合案件实际情况、当事人的过错程度及双方利益平衡等因素，认为《补充约定》有关违约金明显约定过高，在考虑奥可装饰公司应承担的工期违约金时应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度等综合因素，酌定奥可装饰公司向滨海新座酒店支付工程延期违约金30万元仍属自由裁量权范围，并无明显不当，再审不予调整。
综上所述，本案有新证据证明原审认定的事实有误，滨海新座酒店的再审请求部分成立，再审予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款，第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持浙江省绍兴市中级人民法院（2020）浙06民终4248号民事判决第一、二项；
二、撤销浙江省绍兴市中级人民法院（2020）浙06民终4248号民事判决第三、四项；
三、绍兴滨海新座酒店管理有限公司支付宁波奥可装饰设计工程有限公司工程款166350.58元、已开具发票的税金74381.3元，合计240731.88元，限于本判决生效之日起五日内履行；
四、驳回宁波奥可装饰设计工程有限公司其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费21432元，减半收取10716元，由绍兴滨海新座酒店管理有限公司负担6550元，宁波奥可装饰设计工程有限公司负担4166元；财产保全费5000元，由绍兴滨海新座酒店管理有限公司负担3000元，宁波奥可装饰设计工程有限公司负担2000元。反诉案件受理费22116元，减半收取11058元，由宁波奥可装饰设计工程有限公司负担10395元，绍兴滨海新座酒店管理有限公司负担660元。司法鉴定费65000元，由绍兴滨海新座酒店管理有限公司负担13000元，宁波奥可装饰设计工程有限公司负担52000元。二审案件受理费23662元，由绍兴滨海新座酒店管理有限公司负担17354元，宁波奥可装饰设计工程有限公司负担6308元。
本判决为终审判决。
审判长 刘国华
审判员 赵恩勰
审判员 倪芸萍
二○二三年七月十一日
书记员 来益芸