甘肃省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘民再58号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）康玉祥，男，1958年5月5日出生，汉族，住甘肃省临洮县。

委托诉讼代理人：叶期中，甘肃瀛强律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张海燕，甘肃瀛强律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：甘肃政法大学，住所地甘肃省兰州市安宁区安宁西路6号。

法定代表人：李玉基，该校校长。

委托诉讼代理人：许凯年，甘肃金城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程鹏，甘肃金城律师事务所律师。

再审申请人康玉祥因与被申请人甘肃政法大学养老保险待遇赔偿纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2020）甘01民终1960号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年12月21日作出（2020）甘民申2446号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人康玉祥及其委托诉讼代理人叶期中、张海燕，被申请人甘肃政法大学的委托诉讼代理人许凯年、程鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

康玉祥申请再审称，（一）原判认定事实错误。1．原判认定康玉祥达到法定退休年龄后与甘肃政法大学形成劳务关系错误，应仍为劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称劳动合同法实施条例）第二十一条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称劳动争议司法解释）第十六条第一款规定，当劳动者达到法定退休年龄时，用人单位和劳动者均有终止劳动合同的权利；但如果双方均不选择终止，仍属劳动关系，并不因劳动者达到法定退休年龄而导致劳动关系自动终止。本案中经双方协商一致，延续劳动关系，直至2019年6月才终止。2．根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称劳动争议司法解释三）第七条规定，达到法定退休年龄时的劳动关系终止须以劳动者已开始依法享受基本养老保险待遇或者领取退休金为前提，达到法定退休年龄并非劳动关系终止的唯一条件。本案中，康玉祥虽达到法定退休年龄，但并未享受养老保险待遇或领取退休金，后被继续留用，故延续了劳动关系。3．劳动权作为公民的一项基本权利，没有任何法律明确规定劳动权利能力和行为能力受到劳动者年龄上限的限制。（二）康玉祥主张权利并未超过时效，原判适用法律错误。1．根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）第七十二条和《中华人民共和国社会保险法》（以下简称社会保险法）第四条及《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定，缴纳社会保险是用人单位的一项法定义务，是国家立法强制建立的社会保障制度，其不同于一般性的劳动合同义务。2．在康玉祥年满60周岁后，仍与甘肃政法大学存在用工关系。在此情况下，如果苛责康玉祥主张权利，不合情理。3．康玉祥在与甘肃政法大学终止劳动关系时才能确认不能办理或者补办社会保险手续。据此，双方劳动关系从1985年3月一直持续到2019年6月。故康玉祥于2019年11月25日向甘肃省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁及后来提起诉讼，均未超过法定时效。（三）职工虽有义务缴纳养老保险，但实际应是用人单位代扣代缴，况且职工个人缴纳的前提是用人单位在社保机构有开户，而甘肃政法大学并未在社保机构为康玉祥开户，导致康玉祥即使想补缴也无法实现，且甘肃政法大学向康玉祥每月支付的工资较低，并未包括个人应当承担的养老保险费用。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，请求撤销原判，支持康玉祥的一审诉讼请求。

甘肃政法大学辩称，（一）原判认定事实清楚、正确。1．根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）、劳动合同法实施条例第二十一条、劳动争议司法解释三第七条规定，在康玉祥达到法定退休年龄后，双方之间为劳务关系。2．康玉祥达到法定退休年龄之后的工资明显低于其之前的工资，正好说明其继续被留用形成了劳务关系。3．甘肃政法大学将作为残疾人的康玉祥照顾优抚安排工作达三十多年，不能因此善举而被加重责任。4．即使应当为康玉祥办理养老保险，因甘肃政法大学属于财政全额拨款的事业单位，在没有主管单位批复的情况下，确实无法为康玉祥办理养老保险，且在当时已告知康玉祥购买新农合养老保险。（二）原判适用法律正确，康玉祥的诉请已超过仲裁时效和诉讼时效。1．诉讼时效和仲裁时效自权利人知道或者应当知道之日起开始计算。康玉祥在甘肃政法大学工作长达三十多年，对上述情况明确知晓。其于2018年5月5日已经达到法定退休年龄，其在2019年11月25日才申请仲裁及在此后提起诉讼，明显超过法定仲裁时效和诉讼时效。2．康玉祥称在不能补办养老保险待遇手续的情况下才知晓“权利被侵害”，不符合事实。《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定较为明确，康玉祥在早已知晓的情况下未及时提出任何异议，其要求劳动关系终止时补办养老保险待遇于法无据。3．康玉祥主张以劳动争议司法解释第十六条第一款规定处理本案，前提错误，无事实基础。4．劳动合同法规定，劳动关系终止是劳动者开始依法享受养老保险待遇的前提条件，劳动合同法实施条例进一步规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动关系终止”。（三）根据社会保险法第十条规定，基本养老保险的缴纳主体是单位和职工本人，不能将该责任归于用人单位一方。请求驳回康玉祥的再审请求。

康玉祥向一审法院起诉请求：1．判令甘肃政法大学赔偿康玉祥无法享受养老保险待遇的损失270000元［1500元／月×12个月×（平均寿命75岁-60）=270000元］；2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明的事实：康玉祥自1985年3月起在甘肃政法大学后勤总公司工作至2018年5月法定年龄退休。在此期间，甘肃政法大学未与康玉祥签订书面的劳动合同，亦未为康玉祥缴纳社会养老保险。2019年11月25日，康玉祥向甘肃省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，甘肃省劳动人事争议仲裁委员会于同日以该仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，作出甘劳人仲不［2019］85号不予受理通知。康玉祥于2019年12月3日提起本案诉讼。另查：康玉祥自2018年5月退休后，再次与甘肃政法大学形成了劳动关系，一直在甘肃政法大学后勤管理总公司上班直至2019年6月，期间甘肃政法大学一直为康玉祥发放工资，但并未签订书面劳动合同。一审法院认为，本案系劳动者追索养老保险待遇损失而发生的纠纷，本质上属于违约之诉，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。甘肃政法大学确实未为康玉祥购买养老保险，但根据法律规定，康玉祥有对社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险的举证责任。经询问，康玉祥当庭表示其无该书面证据，应承担不利后果，故对其诉请无法支持。一审法院于2019年12月24日作出（2019）甘0105民初2556号民事判决：驳回原告康玉祥的诉讼请求。案件受理费10元，由原告康玉祥负担。

康玉祥上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判，支持其一审诉求；2．一、二审诉讼费用由甘肃政法大学承担。二审法院查明：一审法院查明的其他事实清楚，予以确认。二审另查明，2020年5月21日，甘肃省社会保险事业管理局《关于康玉祥参加企业职工基本养老保险的函》：“依据人社部、财政部《关于进一步加强企业职工基本养老保险基金收支管理的通知》［人社部发（2016）132号］规定：‘各地不得违反国家规定采取一次性缴费的方式将超过法定退休年龄等不符合条件人员纳入职工基本养老保险参保范围。’康玉祥现已超过法定退休年龄，至今未参加企业职工基本养老保险，已不能纳入参保范围。”二审法院认为，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。康玉祥自1985年3月起在甘肃政法大学后勤总公司工作，2018年5月5日达到法定退休年龄，于2019年6月离职，双方未签订书面劳动合同，存在事实劳动关系。康玉祥达到法定退休年龄后，甘肃政法大学未与其正式办理退休手续，劳动关系终止后康玉祥继续在甘肃政法大学工作，不再是劳动关系，属于劳务关系。康玉祥在甘肃政法大学工作多年，在工作期间对是否能办理养老保险事宜应有所了解，即使未了解，应当知道自己已达到法定退休年龄，也应在达到法定退休年龄后知晓甘肃政法大学能否为其办理养老保险。因此，本案中仲裁时效的起算时间至迟应从康玉祥达到法定退休年龄时起算。康玉祥一审中提交个人养老保险申请书复印件一份，时间为2018年12月29日，但无证据证明已送达甘肃政法大学，不构成仲裁时效中断情形。康玉祥于2019年11月25日申请劳动仲裁，已超出《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年期间。其上诉理由不能成立，不予支持。二审法院于2020年7月6日判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由康玉祥负担。

本院再审第一次庭审后，甘肃政法大学提交了康玉祥于2012年即自行缴纳农村养老保险的材料，拟证明康玉祥已经享受到了养老保险待遇，故甘肃政法大学不应再承担本案赔偿责任。经本院审查认为，该材料系在本院依法告知的举证期限届满后逾期提交，构成证据失权，且其中的内容与本案所涉因劳动争议产生的养老保险待遇赔偿纠纷并非同一法律关系，不具有关联性，故依法不予采信。

本院再审查明，除一审认定康玉祥的出生日期和康玉祥工作至2018年5月退休有误外，原一、二审判决认定的其他事实基本清楚，予以确认。

另查明，康玉祥出生于1958年5月5日。甘肃政法大学再审当庭述称：在康玉祥达到法定退休年龄时，与其口头解除了原劳动关系并达成了劳务协议，但无证据证实。康玉祥于2018年5月达到法定退休年龄后，甘肃政法大学未给其办理退休手续，康玉祥也未领取退休金，而是继续被甘肃政法大学雇佣从事着原来的工作内容，期间甘肃政法大学一直给康玉祥发放劳动工资，但仍未签订书面劳动合同。2019年6月，甘肃政法大学终止了双方之间的劳动合同。认定上述事实的证据有康玉祥的身份证明、工资发放账户明细、证人证言、双方当事人的陈述等。

本院认为，根据双方当事人的诉辩情况，本案再审的争议焦点为：1．康玉祥达到法定退休年龄后在甘肃政法大学继续工作的用工关系性质；2．甘肃政法大学应否为康玉祥办理养老保险；3．甘肃政法大学对未能给康玉祥办理养老保险应否承担赔偿责任及如何承担赔偿责任；4．康玉祥申请仲裁及提起本案诉讼是否超过了法定时效。

（一）关于康玉祥达到法定退休年龄后在甘肃政法大学继续工作至2019年5月期间用工关系的性质问题。

根据劳动争议司法解释三第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，国家将构成劳务关系的对象明确为已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，体现了对未享受养老保险待遇或者领取退休金的劳动者的特殊保护。结合劳动争议司法解释第十六条第一款规定即“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”，对于达到法定退休年龄后是否存在劳动关系，不应以劳动者的年龄作为唯一考量标准，而应以劳动者自其达到法定退休年龄之日起是否依法享受养老保险待遇或者领取退休金为准。故对于劳动合同法实施条例第二十一条规定的“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的法律适用问题，应当结合其上位法即劳动合同法第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”的规定处理，也即达到法定退休年龄后劳动合同终止的前提条件应当是劳动者已经依法开始享受基本养老保险待遇或者领取退休金。据此，本案中，在康玉祥达到法定退休年龄时，双方当事人之间并未终止劳动合同，而是延续劳动关系直至2019年6月。二审判决认定康玉祥在达到法定退休年龄后与甘肃政法大学之间的用工关系已经自动转换为劳务关系，违背立法原意，适用法律不当。

（二）关于甘肃政法大学依法应否为康玉祥办理养老保险的问题。

根据劳动法第七十二条、社会保险法第十一条、第十二条、第十五条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。但是实践中，除了以灵活就业形式挂靠于人才市场的以外，劳动者个人均无权开立账户、自行缴纳社会保险费，具体社会保险账户必须由用人单位开立集体户，用人单位对职工应缴纳的部分负有代扣代缴的职责，故缴纳社会保险的主导方和主要责任者系用人单位。故本案中甘肃政法大学依法应当为康玉祥办理养老保险。

（三）关于甘肃政法大学应否承担未为康玉祥办理养老保险的赔偿责任以及该赔偿责任如何确定的问题。

1．如上所述，根据二审判决认定的事实，鉴于康玉祥不能享受社保部门支付养老保险待遇的现状确已不可逆转，由于甘肃政法大学未依法及时给康玉祥办理养老保险，亦未支付退休金，导致康玉祥未能享受养老保险待遇或者退休金，故甘肃政法大学依法应当承担赔偿责任。

2．该赔偿标准应当根据本案的具体情况依法合理确定。

退休金或养老保险待遇一般低于该劳动者的在职工资报酬，但应当能够维持劳动者退休后的基本生活，故案涉经济损失的计算不宜偏低或者偏高：既不能低至当地人民政府颁布的最低生活保障标准，也不宜与在职工资持平。

本案中，虽然康玉祥的一审诉讼请求金额合计为27万元，但是养老保险待遇的特殊性即在于按月支付，故每月的最高赔偿标准不能超过康玉祥一审诉讼请求所主张的每月1500元。由于用工单位甘肃政法大学所在地为甘肃省兰州市安宁区，根据本案的具体情况，该赔偿标准可以按照甘肃省人民政府发布的兰州市安宁区的同期最低工资标准的90％确定，以不超过康玉祥主张的每月1500元为限。根据甘政发（2017）46号《甘肃省人民政府关于调整全省最低工资标准的通知》，兰州市安宁区在2019年7月至2021年8月期间的最低工资标准为1620元／月，合计26个月。根据甘政发（2021）61号《甘肃省人民政府关于调整全省最低工资标准的通知》，兰州市安宁区在2021年9月至2023年3月期间的最低工资标准为1820元／月，合计19个月。对于本案审结前已经发生的损失应于本判决生效后十五日内一次性支付，具体计算为：2019年7月至2021年期间为1620元／月×90％=1458元，合计为1458元×26=37908元；2021年9月至2023年3月期间每月标准为1820元／月×90％=1638元，因该金额高于康玉祥一审诉讼请求的每月1500元，故应当以1500元为限，计算为1500元／月×19=28500元；以上两项合计为37908元＋28500元=66408元。基于我国养老保险待遇逐步提高的趋势，故对于2023年4月以后仍按照每月1500元的标准执行，按月支付，至去世时止。

（四）如上所述，康玉祥在甘肃政法大学已工作三十多年，其于2018年5月达到法定退休年龄后被该校继续留用至2019年6月，双方在此期间的用工关系仍系劳动关系，该状况足以使康玉祥充分信赖甘肃政法大学可以为自己办妥养老保险待遇或者退休金待遇，无法确定该待遇会落空而导致合法权益受损。故康玉祥申请劳动仲裁的时效起算时间应为2019年6月。据此，康玉祥于2019年11月25日申请劳动仲裁、于2019年12月3日提起本案诉讼，未超过法定仲裁时效和诉讼时效。

综上所述，原审判决适用法律确有不当，应予纠正；康玉祥的部分再审请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法（2012年修正）》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法（2021年修正）》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2022年修正）》第四百零五条第二款规定，判决如下：

一、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2020）甘01民终1960号民事判决及甘肃省兰州市安宁区人民法院（2019）甘0105民初2556号民事判决；

二、由甘肃政法大学自2019年7月起向康玉祥赔偿因未办理养老保险造成的损失，其中2019年7月至2023年3月期间的损失合计66408元于本判决生效后十五日内一次性付清，从2023年4月开始以每月1500元的标准按月支付。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由甘肃政法大学承担。

本判决为终审判决。

审判长  魏晓梅

审判员  马小琴

审判员  雷恩辉

二〇二三年四月十一日

书记员  蒋 媛