甘肃省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2023）甘民终26号

上诉人（原审被告）：翁文泉，男，汉族，1967年12月29日出生，住江苏省苏州市相城区。

委托诉讼代理人：李成，甘肃理骋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯嘉宇，甘肃理骋律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：兰州万嘉和房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区中川镇何家梁村。

法定代表人：徐富斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：甘世勇，甘肃玉榕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶婧怡，甘肃玉榕律师事务所律师。

原审被告：甘肃盛祥建设投资管理有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区商业服务中心4号楼。

法定代表人：翁文泉，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：成伟，该公司员工。

原审被告：苏州市利浩项目投资有限公司，住所地江苏省苏州市相城区阳澄湖镇沈周村凤阳路116号。

法定代表人：翁静娟，该公司董事长。

原审第三人：兰州市第一建设股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区张苏滩800号。

法定代表人：王清清，该公司总经理。

委托诉讼代理人：程红，该公司员工。

上诉人翁文泉与被上诉人兰州万嘉和房地产开发有限公司（以下简称万嘉和公司），原审被告甘肃盛祥建设投资管理有限公司（以下简称盛祥公司）、苏州市利浩项目投资有限公司（以下简称利浩公司），原审第三人兰州市第一建设股份有限公司（以下简称一建公司）不当得利纠纷一案，兰州市中级人民法院于2021年4月6日作出（2020）甘01民初501号民事判决。宣判后，翁文泉、盛祥公司不服向本院提起上诉。本院于2021年8月20日作出（2021）甘民终452号民事裁定，将本案发回兰州市中级人民法院重审。兰州市中级人民法院于2021年10月9日立案后，另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2022年9月20日作出（2021）甘01民初1141号民事判决，翁文泉不服提起上诉。本院于2023年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人翁文泉委托诉讼代理人李成、冯嘉宇，被上诉人万嘉和公司委托诉讼代理人甘世勇，原审被告盛祥公司委托诉讼代理人成伟，原审第三人一建公司委托诉讼代理人程红到庭参加了诉讼，利浩公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

翁文泉上诉请求：1．依法撤销兰州市中级人民法院作出的（2021）甘01民初1141号民事判决，依法改判驳回万嘉和公司的全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费，保全费由万嘉和公司承担。

事实与理由：一、（2021）甘01民初1141号判决背离翁文泉在一审中的答辩主张及举证质证内容，基本照搬（2020）甘01民初501号判决书的内容。翁文泉与万嘉和公司、盛祥公司、利浩公司、一建公司建设工程施工合同纠纷，兰州市中级人民法院于2021年4月6日作出（2020）甘01民初501号判决书，后翁文泉、盛祥公司不服该判决，遂提起上诉，甘肃省高级人民法院在审理后认为一审法院认定基本事实不清，适用法律错误，裁定撤销原判、发回重审。本次发回重审的一审中，翁文泉提交了书面答辩状，在法庭调查阶段双方进行了举证质证。然而（2021）甘01民初1141号判决书，却找不到翁文泉本次一审的答辩内容及双方举证质证内容。对比2021年4月6日作出（2020）甘01民初501号判决书，可以发现本次一审判决与第一次一审判决高度相似，除另查明部分有少量新增内容之外，本次一审判决将原审判决中“翁文泉、盛祥公司、利浩公司共同辩称。．。．。．”照搬，将原审判决“本院认定如下。．。．。．”照搬，在判决结果中仅将“支付税款等费用7281401.95元”改为“返还7281401.95元”。二、翁文泉从未要求万嘉和公司向一建公司垫付税金，万嘉和公司要求确认其向一建公司支付的税款等费用7300601.95元属于翁文泉的不当得利，该主张没有法律依据。翁文泉承担税金和管理费的义务是根据《内部承包经营合同》而定，如果有争议，也是翁文泉与一建公司之间的合同纠纷，与万嘉和公司没有任何关系。翁文泉从未要求万嘉和公司垫付税费，万嘉和公司为做账需要，向一建公司支付税款后起诉要求确认翁文泉不当得利，并要求返还垫付的费用及利息。如果翁文泉应当承担税金及管理费而拒绝承担，也是一建公司根据《内部承包经营合同》来起诉翁文泉，翁文泉可以就税金的多少、承担的范围而进行抗辩。翁文泉在没有参与或者同意的任何情况下，万嘉和公司与一建公司不能直接决定翁文泉应当承担的税金及管理费。三、案涉工程总量高达2.8亿元，翁文泉仅完成了不到一半产值，万嘉和公司向一建公司支付的7300601.95元款项不排除是剩余工程量的税款。本案案涉工程分为三个阶段施工完成，即第一阶段由翁文泉挂靠一建公司施工，第二阶段与第三阶段由万嘉和公司委托公司职工何维成、丰卫华挂靠一建公司施工，总工程量为284191105.48元。即使万嘉和公司提供了1.16亿元工程款对应的完税证明，也无法区分该部分税金对应的工程量是总工程量中的哪一阶段。故万嘉和公司提供的7300601.95元银行转账记录无法证明该税款完全就是用于翁文泉施工完成的1.16亿元工程款。2017年9月7日，万嘉和公司向一建公司出具《承诺书》：“我单位向贵司缴纳和承担的各项费用标准：按工程结算额1％的标准向贵司支付管理费，按结算额2％的标准承担所得税，按结算额3％的标准缴纳税金，贵司按照结算额向我公司提供工程发票。．。．。．”而翁文泉早在2015年9月1日就撤离案涉工程施工现场并办理了现场移交，之后案涉工程由万嘉和公司委托其公司员工何维成挂靠一建公司负责继续施工，2016年7月28日何维成离职后案涉工程由万嘉和员工丰卫华挂靠一建公司继续施工。也就是说，万嘉和公司于2017年9月7日向一建公司出具《承诺函》的行为是关于万嘉和公司挂靠一建公司自行施工过程中管理费与税金的相关约定，此时翁文泉早已撤离案涉施工现场，无论是从时间上还是法律关系上，万嘉和公司与一建公司之间基于挂靠关系产生管理费和税款形成的约定对翁文泉都不具有任何约束力，与翁文泉无关，以此为依据要求翁文泉承担所谓的税款不能成立。四、案涉1.16亿元工程量是翁文泉完成的产值，并不是翁文泉应当承担的计税基数。1．万嘉和公司主张的7281404.95元税款中包含的116万元管理费，该费用与翁文泉无关。2014年1月6日一建公司与翁文泉签订的《内部承包经营合同》约定：承包期限一年，从2014年3月1日起至2015年2月28日。管理费60万元，2014年6月30日前缴清上半年管理费30万元，2014年12月31日前缴清下半年管理费30万元。涉案项目在2014年年底停工后兰州市第一建设股份有限公司第十八分公司（以下简称一建十八分公司）再未施工，2015年5月28日一建公司撤销一建十八分公司。翁文泉分别于2014年4月22日和2014年11月3日分两笔（各30万元），向一建公司支付了60万元管理费，即翁文泉已经按《内部承包经营合同》约定向一建公司支付了承包经营期间的管理费用。而万嘉和公司向法庭提交的涉案工程项目结算进度税费结算明细表中，又将管理费按照涉案工程进度结算金额的1％计算为116万元计算在内，该笔费用与翁文泉无关。2．一建公司与翁文泉结算价款为1.16亿元不等于已经向翁文泉支付了1.16亿元工程款。在2015年6月13日《万嘉和增资调股、股权重组协议》，其中第十一条：翁文泉所完成涉案工程量造价1.16亿元中，包含的建筑材料款3833万元，由万嘉和公司直接支付给建筑材料供应商。根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十条规定，所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。因此，该3833万元甲供材料款发票应当由建筑材料供应商向万嘉和公司开具，此部分税金不应当由翁文泉承担。第四条：一建十八分公司（翁文泉）将万嘉和公司所欠工程余款中扣除1148万元以债转股的方式补充为翁文泉在兰州万嘉和建材市场发展有限公司（以下简称万嘉和建材公司）的股本金，翁文泉、万嘉和公司及万嘉和建材公司三方签订的债转股协议书予以确定，2015年8月8日万嘉和建材公司通过了股东会决议，同意将欠付一建十八分公司（翁文泉）的1148万元转为翁文泉享有万嘉和建材公司债权，并以债转股的形式转为增资股本金。也就是说，此1148万元工程款万嘉和公司并未实际支付，也不产生税金。第十四条：上述工程造价11600万元，扣除已支付的工程款3489万元，债转股1148万元，转万嘉和公司材料款3833万元，及再支付850万元后，最后万嘉和公司尚欠一建十八分公司（翁文泉）2250万元工程款，由于万嘉和公司未能履行支付该剩余工程款义务，被诉至兰州市中级人民法院，兰州市中级人民法院作出（2016）甘01民初761号民事判决书已生效，目前该案件正处于法院强制执行阶段。因该2250万元工程款尚未支付，翁文泉有权拒绝开具相应发票的请求。上述事实一审法院均未查清，本案翁文泉完成的涉案工程量造价1.16亿元中，需要承担开票税金的基数仅为4369（11600-1148-2250-3833=4369）万元。故一审法院以1.16亿元工程款为基数及收税款与事实不符，应当以4369万元为基数计算税金。综上，一审判决事实认定错误，适用法律不当，请求二审法院查清事实，支持翁文泉的上诉请求。

万嘉和公司辩称，一、关于翁文泉所提一审判决照搬（2020）甘01民初501号判决书内容的问题。本案发回重审的原因系原审立案庭将案由定成了“建设工程施工合同纠纷”，以及原审判决没有明确表述万嘉和公司向一建公司支付的税款等费用属于翁文泉、盛祥公司、利浩公司应当向万嘉和公司返还的不当得利，并不是因案件事实不清而发回重审。案件事实在诉讼以前已经发生，不会因为法院发回重审而发生变化。所以，本案一审判决查明认定的事实和原审查明认定的事实一致，且遵照二审法院的指示，厘清了案由和返还不当得利的事实及法律依据。翁文泉上诉认为一审判决照搬（2020）甘01民初501号判决书内容的理由，违背司法常识。二、关于翁文泉所提其从未要求万嘉和公司向一建公司垫付税金，万嘉和公司主张不当得利返还没有法律依据的问题。对此，一审法院专门作为争议焦点问题进行了调查，在判决说理部分做了充分、系统的阐述，翁文泉就此问题所提上诉违背事实和法律，不能成立。另外，翁文泉、盛祥公司收取万嘉和公司的工程款，但拒不向万嘉和公司出具工程款发票，导致涉案工程不能办理工程验收以及物权登记等手续，万嘉和公司在多次要求翁文泉及盛祥公司出具工程款发票未果的情况下，要求一建公司出具工程款发票，一建公司提出，翁文泉未按约定缴纳管理费及税款，如万嘉和公司同意代翁文泉垫付管理费及税款，则同意向万嘉和出具工程款发票。后一建公司出具《“万嘉和建材商贸物流园”一期一标、二标段工程项目进度税费结算明细表》（以下简称《明细表》），经万嘉和公司审核确认，该《明细表》上列明的税费都是翁文泉、盛祥公司应当向一建公司和国家缴纳的税款和费用，为了及时办理工程验收以及物权登记等手续，万嘉和公司按照该《明细表》向一建公司缴纳了管理费和税款等7281401.95元。由此，因万嘉和公司向一建公司的给付，解除了翁文泉、盛祥公司向一建公司所负的债务，从而使翁文泉、盛祥公司得利，现万嘉和公司以不当得利要求返还，属于典型的“求偿不当得利”，万嘉和公司的主张具有充分的事实和法律依据。三、关于翁文泉所提涉案工程总量高达2.8亿元，其仅完成了不到一半产值，万嘉和公司支付的7300601.95元不排除是剩余工程量税款的问题。首先，翁文泉所提该上诉理由属于猜测。其次，2015年5月27日，一建公司发文撤销一建十八分公司并免去翁文泉职务；2015年6月10日，万嘉和公司和一建十八分公司达成“万嘉和建材商贸物流园”一期工程结算协议；2015年6月13日，张银海、翁文泉、杜万青签订《万嘉和公司增资调股、股权重组协议》；2015年9月25日，万嘉和公司与一建十八分公司形成《承诺书》，确定就前期遗留问题达成的协议、结算文件、开具的收据等文件由盛祥公司盖章，效力与一建十八分公司盖章同等；2016年1月21日，盛祥公司（翁文泉）与万嘉和公司签订《债务清偿协议》；2016年11月9日，盛祥公司将万嘉和公司起诉至兰州市中级人民法院，要求支付工程款，兰州市中级人民法院审理后作出（2016）甘01民初761号判决。这些事实清楚明确且时间连贯，针对的是翁文泉作为实际施工人承包一建十八分公司，组织施工万嘉和“建材商贸物流园”一期项目产生的工程款。一建公司出具的《明细表》，针对的就是翁文泉上述工程1.16亿元工程款而产生的税款和费用，和其他施工项目无关。据此，翁文泉关于涉案工程总量高达2.8亿元的理由违背事实。四、关于翁文泉涉案1.16亿元工程量是其完成的产值，并不是应当承担的计税基数的问题。1．关于1％管理费的问题。首先，一建公司在庭审中辩称：“翁文泉施工期间交了60万管理费，这是一建十八分公司交的管理费，该费用不管有没有项目都得交，并不是干项目才交的。翁文泉开分公司是为了挂靠我公司资质，他要开发票还需要另外缴纳1％的管理费”。翁文泉承包经营一建十八分公司，针对万嘉和公司来说翁文泉和一建公司是一体的，因此，一建公司的陈述属于证据，是认定1％管理费的主要依据。其次，在工程建设领域挂靠资质，挂靠人除了需要缴纳固定管理费以外，还需要按照项目金额一定比例缴纳管理费，这是行业惯例。一建公司在法庭上对此也做了陈述。一建公司出具的《明细表》中1％的管理费，符合行业惯例。第三，在翁文泉、利浩公司和一建公司所签《内部承包经营合同》“财务成本核算管理”中的第（6）条约定：“对于没有建账不能进行项目成本核算的项目承包人，在收取管理费用的基础上加收2％个人所得税”。第（7）条约定：“以上条款除应遵守外，还应遵守公司的财务管理办法以及国家的法律法规”。据此，一建公司出具的《明细表》中1％的管理费，符合约定，符合该公司财务管理办法。第四，因为没有工程款发票，导致涉案工程不能顺利完成工程验收以及物权登记，在一建公司愿意配合出具发票的情况下，要求万嘉和公司一并代为缴纳1％管理费。因一建公司的要求符合惯例、符合财务管理办法，所以万嘉和公司缴纳了1％的管理费116万。如果翁文泉认为一建公司不应当收取这1％的管理费，完全可以在向万嘉和公司支付后向一建公司追偿，但无论如何不能让万嘉和公司因此而受损。综合以上理由，一审法院关于1％管理费的认定和判决，符合事实、符合法律且客观公正，翁文泉关于1％管理费与其无关的上诉理由不能成立。2．关于翁文泉所提万嘉和公司实际支付工程款开票基数仅为4369万的问题。建筑工程是由钢筋、水泥等建筑材料在人工、机械的作用下产生的可用物。钢筋、水泥等材料供应商应当向工程承包施工人出具材料发票，工程承包施工人则应当向工程发包人出具工程款发票，材料发票和工程款发票不同，产生的税种也不同。工程承包人可以拿材料商的材料发票抵扣税款，但不能拿材料发票直接作为工程款发票来使用。另外，工程发包人无论用什么样的方式和形式支付工程款，或者欠了一部分工程款，都不影响工程承包施工人出具发票的义务，因为已经产生工程纳税项目，需要向国家缴纳工程款的税款。据此，翁文泉关于工程款发票问题的上诉理由不能成立。综上所述，翁文泉所提上诉均不成立。翁文泉承包一建十八分公司施工“万嘉和建材商贸物流园”项目，工程款已经结算，万嘉和公司通过各种方式已经支付了大部分工程款，未支付部分经法院判决后正在执行。从当事人签订的债权确认等协议，到人民法院的判决，该工程项目的工程款债权人为翁文泉及其实际控制的盛祥公司，一建公司只是资质的被挂靠人，并不是涉案工程的工程款债权人，万嘉和公司也从来没有向一建公司支付过工程款。一审法院认定事实正确、适用法律准确，判决客观公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

盛祥公司述称，同意翁文泉的上诉意见，并称万嘉和公司混淆管理费，60万元管理费盛祥公司已交清。

一建公司述称，同意一审判决。但对于管理费，翁文泉在职期间自己成立了一建十八分公司，本案涉及的项目属于万嘉和公司的自建项目，万嘉和公司自己发包自己施工，翁文泉当时是万嘉和公司的大股东，后来在一建公司不知情的情况下，翁文泉把1.16个亿的工程量转给现在万嘉和公司的大股东徐富斌了，所以1％的管理费一建公司是针对万嘉和公司收取的，翁文泉从未找过一建公司开发票。

利浩公司未出庭，亦未提交书面陈述意见。

万嘉和公司向一审法院起诉请求：1．确认万嘉和公司向一建公司垫付的税款等费用7300601.95元是翁文泉、盛祥公司、利浩公司的义务；2．判令翁文泉、盛祥公司返还万嘉和公司代交的税款等费用7300601.95元、赔偿经济损失2720000元；3．判令利浩公司对上列第2项诉讼请求承担连带责任；4．本案诉讼费、保全费、诉讼保全保险费由翁文泉、盛祥公司、利浩公司承担。

一审法院认定事实：万嘉和公司（发包方）与一建公司（承包方）签订了《建设工程施工合同》，约定工程名称为万嘉和建材商贸物流园一期一标、二标，开工日期暂定2014年5月1日，竣工日期暂定2016年10月30日。2014年1月6日，一建公司（甲方、发包方）、一建十八分公司（乙方、承包方）、利浩公司（丙方、担保方）签订《内部承包经营合同》，合同约定：“一、承包单位名称：兰州市第一建设股份有限公司第十八分公司。二、承包期限：壹年。即2014年3月1日-2015年2月28日。三、各项经济技术指标。6．上缴发包方各项费用：管理费60万元。税金：按完成建安工作量足额上缴。四、三方的权利和义务。乙方的权利和义务：9．乙方发生的债权债务，均由乙方负责，并承担法律责任。丙方责任及义务：1．丙方作为乙方的担保人，对乙方承包经营期内的一切经营活动进行担保，并承担所有担保责任。2．凡乙方承包经营期内引起、发生的一切经济纠纷、法律责任等所有事项均由丙方承担担保责任。．。．。．”同日，翁文泉、利浩公司还分别向一建公司出具书面《承诺书》作为上述合同的附件一、附件二，该两份《承诺书》的主要内容为：翁文泉全权负责一建十八分公司的所有施工管理的工程质量、安全、工期等施工合同条款所约定的一切内容的履行，并承担一切责任。凡一建十八分公司所有施工管理工程所产生的人工费、材料费、机械费、管理费、税金等一切费用均由翁文泉个人承担。一建十八分公司所有施工管理的工程中的人工费、材料费、机械费等各项费用而引起的任何经济纠纷或诉讼、仲裁等法律责任由翁文泉和利浩公司承担一切法律责任，若法律裁判文书确定由一建公司承担法律责任的，从法律裁判文书生效之日起，一建公司享有向翁文泉和利浩公司追偿的权利。一建公司设立一建十八分公司，翁文泉被任命为一建十八分公司的经理。嗣后，翁文泉以一建十八分公司的名义负责案涉的“万嘉和建材商贸物流园”一期工程的施工。2015年6月10日，万嘉和公司（发包方、甲方）与一建十八分公司（承包方、乙方）达成兰州“万嘉和建材商贸物流园”一期工程款结算协议，协议约定：经双方协商工程以包工包料的形式承包给一建十八分公司施工，双方确认，工程总价款为116000000（壹亿壹仟陆佰万元整）。

2015年5月27日，一建公司作出兰建股份字［2015］73号文件《关于撤销兰州市第一建设股份有限公司第十八分公司及免去翁文泉等先生职务的决定》，文件载明：撤销兰州市第一建设股份有限公司第十八分公司。免去：翁文泉先生兰州市第一建设股份有限公司第十八分公司经理职务。

2015年6月13日，张银海、翁文泉、杜万青签订《万嘉和公司增资调股、股权重组协议》，翁文泉以收购万嘉和公司原股东股份、债转股的方式成为万嘉和公司股东。即翁文泉收购原万嘉和公司大股东潘刚的1060万元注册资本；将翁文泉受让的原股东潘刚借给万嘉和公司3392万元债权转为万嘉和公司股权；将万嘉和公司欠一建十八分公司工程款中1148万元债务转为翁文泉持有的万嘉和公司股份，翁文泉共计出资5600万元，持有万嘉和公司40％股份。其中协议第三章就万嘉和公司与一建公司工程结算及支付事宜进行了约定：工程总造价1.16亿元，已支付3489万元、债转股（翁文泉债权）1148万元、转万嘉和公司材料3833万元及再支付工程款850万元，万嘉和公司欠一建十八分公司（翁文泉）剩余工程款余额2250万元。

2015年9月25日，万嘉和公司出具承诺书，载明：一建十八分公司与万嘉和公司之间发生的任何业务往来由盛祥公司替代。万嘉和公司与原一建十八分公司就前期遗留问题达成的协议、结算文件、开具的收据等文件由盛祥公司盖章，效力与一建十八分公司盖章同等。落款处一建十八分公司和万嘉和公司均盖章。

2016年1月21日，盛祥公司（翁文泉）作为债权人，万嘉和公司作为债务人签署了债权确认书，该确认书上债务人万嘉和公司落尾签名，原股东：张银海、翁文泉、杜万青，新股东：郑永伟、徐富斌。

2016年2月2日，盛祥公司及翁文泉（甲方、债权人）与万嘉和建材公司及其全资子公司万嘉和公司（乙方、债务人）签订《债务清偿协议》，协议约定：“1．依据2016年1月21日兰州万嘉和建材市场发展有限公司、兰州万嘉和房地产开发有限公司及上述两公司法人代表、新老股东共同签署的《债权确认书》，两公司共计欠甘肃盛祥建设投资管理有限公司（翁文泉）4480.08万元。2．乙方承诺：2016年2月2日向甲方支付1480.58万元，余款3000万元整于2016年5月30日前全部付清。3．其他：（1）此前，甲方及甲方所代表的一建十八分公司所有的债务及纠纷均由甲方负责妥善处理，如因甲方处理不当给乙方造成任何损失，均由甲方负责承担。．。．。．”

在2016年4月至2017年10月期间，万嘉和公司共计向一建公司通过银行转账7300601.95元税费，一建公司代缴案涉工程款11600万元的各项税费和管理费等共计7281401.95元。

另查明，2016年11月9日，盛祥公司因合同纠纷案将万嘉和建材公司、万嘉和公司诉至兰州市中级人民法院，兰州市中级人民法院审理后作出（2016）甘01民初761号民事判决，判令万嘉和建材公司、万嘉和公司支付盛祥公司欠款31062125元。

2020年11月，万嘉和建材公司、万嘉和公司因建设工程施工合同纠纷一案，将翁文泉、利浩公司、盛祥公司、一建公司、第三人兰州一建万嘉和建材项目部、第三人建祥公司、第三人亚合公司诉至兰州市中级人民法院，要求各被告承担模板拆除、工程返修等费用及损失，兰州市中级人民法院审理后作出（2020）甘01民初939号民事判决，驳回了万嘉和建材公司、万嘉和公司的诉讼请求。万嘉和建材公司、万嘉和公司不服，上诉至甘肃省高级人民法院，甘肃省高级人民法院审理后，作出（2021）甘民终726号民事判决，驳回万嘉和建材公司、万嘉和公司的上诉，维持原判。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、万嘉和公司主张返还的税款及费用应由谁承担，翁文泉、盛祥公司是否应当承担返还义务；二、利浩公司是否应当承担连带返还责任。

关于万嘉和公司主张返还的税款及费用应由谁承担，翁文泉、盛祥公司是否应当承担返还义务的问题，不当得利是指得利人没有法律依据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益。在本案中，翁文泉挂靠一建公司，组织完成了涉案1.16亿元施工工作。一建公司作为建设工程施工合同的合同当事人，除收取管理费、代缴应缴税款外，未参与涉案工程的施工及管理，亦未取得涉案工程的工程款，故翁文泉是本案涉案工程的实际施工人，也实际取得了涉案工程款，实际履行了一建公司与万嘉和公司签订的建设工程施工合同。翁文泉与一建公司签订的承包合同中约定了由翁文泉承担涉案工程的税费，该部分条款并非关于税种、税率的约定，而是就发生税费承担的主体进行了约定，该部分约定是双方真实意思表示，对翁文泉和一建公司均有约束力，故翁文泉应当承担涉案1.16亿元工程量所发生的税费。翁文泉未依照承诺承担涉案1.16亿元工程款的税费，该部分已经发生的税费由万嘉和公司向一建公司支付，万嘉和公司由此造成7300601.95元损失，该部分损失应由翁文泉向万嘉和公司返还。

2016年2月2日，盛祥公司及翁文泉（甲方、债权人）与万嘉和建材公司及其全资子公司万嘉和公司（乙方、债务人）签订的《债务清偿协议》就涉案1.16亿元工程款事宜作出约定：“此前，甲方（盛祥公司及翁文泉）及甲方所代表的一建十八分公司所有的债务及纠纷均由甲方负责妥善处理”，后盛祥公司亦作为债权人，行使了协议中约定的权利，并向万嘉和公司追索涉案剩余2250元工程款，亦获人民法院支持，盛祥公司作为翁文泉与一建公司合同关系的承受人，应当与翁文泉就万嘉和公司所受损失承担共同返还责任。

关于利浩公司是否应承担连带返还责任的问题，民事行为应当本着诚实信用原则进行。在本案中，利浩公司在向一建公司出具承诺书中作出了为自愿为翁文泉与一建公司承包合同所涉应缴税费承担责任的意思表示，利浩公司理应本着诚信原则，恪守承诺，履行该公司对于涉案税费所应承担义务。

经一审法院审查，案涉工程款11600万元的各项税费合计7281401.95元，翁文泉、盛祥公司应当返还数额为7281401.95元。关于万嘉和请求的赔偿经济损失2720000元，应当按照中国人民银行同期贷款利率4.75％的标准，自万嘉和公司实际支付给一建公司最后一笔转账时间2017年10月17日起开始计算至2019年8月19日，共计数额为7281401.95元×4.75％÷365×671天=635826元；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向万嘉和公司支付7281401.95元的资金占用利息至实际清偿之日止。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五条、第七条、第一百二十二条、第一百三十四条、第九百八十五条、第九百八十七条之规定，判决：一、翁文泉、盛祥公司于判决生效之日起三十日内向万嘉和公司返还7281401.95元及利息（自2017年10月17日至2019年8月19日为635826元；自2019年8月20日起以7281401.95元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、利浩公司对上述第一项承担连带责任；三、驳回万嘉和公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费81808元，由翁文泉、盛祥公司、利浩公司负担67680元，万嘉和公司负担14128元。本案保全费5000元，由翁文泉、盛祥公司、利浩公司负担。

本院二审期间各方当事人均未提交新证据。

本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：一建公司、一建十八分公司、利浩公司签订的《内部承包经营合同》第四条三方的权利和义务，乙方的权利和义务中账务成本核算管理第（6）项约定：“对于没有建账不能进行项目成本核算的项目承包人，在收取管理费用的基础上加收2％个人所得税”。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系民法典施行前的法律事实所引起的民事纠纷，应适用民法典施行前、民事行为发生时的法律规定及司法解释。根据当事人的诉辩主张以及所依据的事实和理由，本案的争议焦点为：翁文泉、盛祥公司及利浩公司是否构成不当得利；一审判决确认的返还数额是否正确。

不当得利，是指没有合法原因取得利益致使对方受损的法律事实。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”不当得利的构成有三个要件，第一，一方获得利益，其获利不仅包括财产权利的取得，也包括债务人负担的债务归于消灭或减轻；第二，一方获益无法律根据，即缺乏受益的法律上的原因；第三，一方的获益致使对方遭受损失，即获利与损失之间存在因果关系。前述三个要件不仅决定了不当得利是否成立，也决定了受损一方的求偿范围。具体到本案，万嘉和公司主张其为翁文泉垫付了应由翁文泉承担的税款和管理费，免除了翁文泉应负的义务，致其利益受损，翁文泉应就其获益承担返还责任，按照不当得利返还的构成要件，本案应重点审查的内容为：万嘉和公司向一建公司支付的款项，是否为翁文泉法定或约定的义务。

首先，关于代付管理费问题，万嘉和公司主张其按照一建十八分公司与万嘉和公司结算金额的1％向一建公司支付了管理费，翁文泉抗辩其已经按照内部承包协议履行了60万元管理费的支付义务，经审查，万嘉和公司、一建公司及一建十八分公司签订的内部承包协议中关于管理费仅约定：“上缴发包方（一建公司）各项费用：管理费60万元”，未约定另计取承包工程总价1％的管理费；万嘉和公司主张按照一建公司财务管理规定要开发票还需要另外缴纳1％的管理费，且内部承包协议中约定：“以上条款除应遵守外，还应遵守公司的财务管理办法以及国家的法律法规”，但其并未提供一建公司该财务管理办法的具体内容，也未举证证明双方在内部承包协议中明确将一建公司财务管理办法列为合同附件，故该主张无事实依据；万嘉和公司主张在工程建设领域挂靠资质，挂靠人除了需要缴纳固定管理费以外，还需要按照项目金额一定比例缴纳管理费，是行业惯例，根据《中华人民共和国民法总则》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”，挂靠资质系建筑法明确禁止的行为，不存在挂靠资质的行业惯例适用的空间，对于建筑企业内部的承包经营关系，当事人之间有明确约定的应从约定，且万嘉和公司亦未举证证明其所主张的行业惯例存在。综上，翁文泉并不负有支付承包工程总价1％管理费的法定或约定的义务，万嘉和公司主张其代为垫付了116万元管理费，未使翁文泉、盛祥公司或利浩公司获得免除义务的利益，该116万元并非翁文泉、盛祥公司或利浩公司的不当得利，一审判决翁文泉、盛祥公司向万嘉和公司返还该116万元错误，本院予以纠正。

其次，关于代付税金税率标准的问题，翁文泉抗辩内部承包协议中并未明确约定一建十八分公司应承担的税种和税率，对此，因税收制度系国家法定且强制收取，税种及税率遵循法定，而万嘉和公司主张的3％增值税及其附加税并未超过建筑行业税收的一般标准，2％的个人所得税符合合同约定，故翁文泉的该项抗辩无事实及法律依据，不予支持。但因翁文泉与一建公司未就承担税款的标准作出约定，本院也仅能依据一建公司承担税款的法定义务确定翁文泉应负担的税金。

第三，关于代付税款计税基数的问题，万嘉和公司主张其代一建十八分公司向一建公司支付了1.16亿工程款的相应税款，翁文泉抗辩称其并未实际收取1.16亿工程款，应减去债转股1148万元，转万嘉和公司材料款3833万元，及尚未支付的2250万元工程款，剩余4369万元作为翁文泉应当承担的计税基数。经审查，根据一、二审案件查明的事实，万嘉和公司与翁文泉在数次结算中均确认，案涉1.16亿元工程款中，包含的建筑材料款3833万元，由万嘉和公司直接支付给建筑材料供应商。按照我国税收相关法律规定，发票应当真实反映交易情况，若前述3833万元材料款包含在工程结算总价内，由万嘉和公司支付给一建公司，再由一建公司向材料供应商结算，则一建公司能够以材料供应商开具的发票，按照《中华人民共和国增值税暂行条例》第四条、第八条的规定，作为进项税额在纳税时予以抵扣，一建公司要求翁文泉承担该部分税款于法无据，万嘉和公司主张其代为垫付了该部分税款不构成翁文泉、盛祥公司、利浩公司的不当得利；若万嘉和公司直接向材料供应商支付材料款，说明在案涉工程结算时，该部分款项未实际支付一建公司，一建公司若开具该部分发票，则涉嫌虚开发票的问题，万嘉和公司支付该部分税款亦无合法依据，不构成翁文泉、盛祥公司、利浩公司的不当得利，一审判决翁文泉、盛祥公司、利浩公司向万嘉和公司返还该部分税款错误，应予纠正。关于债转股的1148万，翁文泉虽未直接收到1148万元款项，但抵消了其就相应股权向万嘉和公司所付的出资款支付义务，从财务账目角度看，万嘉和公司支出了1148万元工程款，翁文泉按照内部承包协议的约定，应当承担该部分款项的税款。关于万嘉和公司尚未实际支付的2250万元，因该付款义务已经人民法院生效判决确认，正在强制执行程序中，万嘉和公司必须予以履行，且本案翁文泉所负的税款承担义务系基于与一建公司内部承包协议的约定，一建公司作为法定的纳税主体，不论其是否实际开具了相应金额的发票，只要其认可万嘉和公司已代翁文泉履行了承担该部分税款的义务，即免除了翁文泉基于与一建公司内部承包协议约定的税款承担义务，翁文泉因此获得了利益，应予返还。综上，翁文泉应承担的税款计税基数为7767万元，按比例折算后，翁文泉应付税款为（7281401.95-1160000）×77670000／116000000=4098700.77元，万嘉和公司代翁文泉、盛祥公司向一建公司交纳的该部分款项，构成翁文泉、盛祥公司不当得利，应予返还，关于苏州利浩的连带责任因其未提出上诉，本院予以确认。

综上所述，翁文泉的上诉请求部分成立，本院予以支持，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下：

一、维持兰州市中级人民法院（2021）甘01民初1141号民事判决第二、三项；

二、变更兰州市中级人民法院（2021）甘01民初1141号民事判决第一项为：翁文泉、甘肃盛祥建设投资管理有限公司于本判决生效之日起三十日内向兰州万嘉和房地产开发有限公司返还4098700.77元及利息（自2017年10月17日至2019年8月19日为357906元；自2019年8月20日起以4098700.77元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费81808元，保全费5000元，合计86808元，由兰州万嘉和房地产开发有限公司负担。二审案件受理费81809元，由翁文泉、甘肃盛祥建设投资管理有限公司、苏州市利浩项目投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 王军瑞

审 判 员 景琛辉

审 判 员 王 芳

二〇二三年四月十二日

法官助理 许崇洁

书 记 员 朱建闻