刘某1、刘某2等吸收客户资金不入账罪刑事一审刑事判决书

甘肃省临泽县人民法院

刑事判决书

(2023)甘0723刑初87号

公诉机关甘肃省临泽县人民检察院。

被告人刘某1。因涉嫌开设赌场罪，于2023年2月23日被临泽县公安局刑事拘留，2月24日被临泽县公安局取保候审；9月23日经临泽县人民检察院批准被逮捕，现羁押于临泽县看守所。无前科。

辩护人钱某，甘肃沁泽律师事务所律师。

被告人刘某2。因涉嫌开设赌场罪，于2023年2月23日被临泽县公安局刑事拘留，2月24日被临泽县公安局取保候审；9月23日经临泽县人民检察院批准被逮捕，现羁押于临泽县看守所。无前科。

辩护人李某，甘肃沁泽律师事务所律师。

被告人刘某3。2021年12月8日，因犯故意伤害罪被福建省漳浦县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年(缓刑考验期自2021年12月21日至2022年12月20日止)。因涉嫌开设赌场罪，于2023年2月23日被临泽县公安局刑事拘留，2月24日被临泽县公安局取保候审。

辩护人曹某，甘肃沁泽律师事务所律师。

被告人刘某4。因涉嫌开设赌场罪，于2023年2月23日被临泽县公安局刑事拘留，2月24日被临泽县公安局取保候审。无前科。

辩护人马某，甘肃沁泽律师事务所律师。

被告人刘某5。因涉嫌开设赌场罪，于2023年2月23日被临泽县公安局刑事拘留，2月24日被临泽县公安局取保候审。无前科。

辩护人余某，甘肃沁泽律师事务所律师。

临泽县人民检察院以临检刑诉(2023)86号起诉书指控被告人刘某1刘某2刘某3刘某4刘某5犯开设赌场罪，向本院提起公诉。本院于2023年10月17日受理后，依法组成合议庭适用普通程序于11月7日、12月30日公开开庭进行了审理。临泽县人民检察院指派检察员李会明出庭支持公诉，被告人刘某1刘某2刘某3刘某4刘某5及各自的辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控：2023年1月23日，被告人刘某1刘某2刘某3经共同商议后租用福建省漳浦县绥安镇润璟金座1号楼1006室从事组织网络赌博活动。刘某1刘某2刘某3为老板，分别按获利的42.5％、42.5％、15％分赃，并以每月10000元的工资雇佣刘某4刘某5做“操盘手”。刘某1刘某2刘某3建立昵称为“帝国97年”和“帝国97年2”的微信群，利用电脑机器人软件程序在微信群中发布“韩国快三”预测图，参赌人员根据“韩国快三”网络赌博平台的赌博规则，以每期开出的三个随机1-6的数字之和进行“大小”“单双”的押注，并在指定的“接单”微信账户中下注，刘某4刘某5根据参赌人员下注情况使用刘黎明等人提供的微信、支付宝账户收取参赌人员下注的赌资后，由刘某1刘某2刘某3转入以刘某1身份信息注册的“韩国快三”赌博平台账户，每期赌博结束后，赌博平台以1.983倍进行赔付，并以每1万元赌资返利(“退水”)50元，刘某4刘某5再按照参赌人员投注情况以1.97倍赔付，从中获取差价。

2023年2月9日，临泽县居民刘某在上网时发现微信群内有人组织进行网络赌博，随即向临泽县公安局报案。2023年2月23日，被告人刘某1刘某2刘某3刘某4刘某5被现场抓获。截止案发时，根据接受赌资所使用的微信、支付宝账户交易明细计算，该团伙涉案赌资达22.64万元，从中非法获利16.2万元，其中，刘某1获利6.3万元，刘某2获利6.3万元，刘某3获利2万元，刘某4获利1万元，刘某5获利0.6万元，从相关涉案账户扣押赌资及非法获利9.09万元。

公诉机关认为，被告人刘某1刘某2刘某3刘某4刘某5以营利为目的，利用赌博网站，建立微信群提供赌博场所，接受投注并分配赌资，从中非法获利，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。五被告人共同犯罪，其中刘某1刘某2刘某3起发起、组织等主要作用，系主犯，刘某4刘某5受雇佣从事帮助活动，系从犯，对于从犯应当从轻、减轻处罚；各被告人到案后能够如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；刘某1刘某2自愿认罪认罚并签署具结书，可以从宽处理；刘某3刘某4刘某5自愿认罪，但未签署具结书，酌情从宽处理；各被告人均主动退缴非法所得，酌情从轻处罚。请求依法判处。

被告人刘某1对公诉机关指控的罪名及事实均无异议，请求从轻处罚。

辩护人的辩护意见是：1．被告人刘黎明的行为不构成开设赌场罪，应认定为赌博罪，刘黎明等人依据参赌人员的意愿，接受赌资后在赌博网站上的固定账户投注参与赌博，并没有为各参赌人员单独设立账户独立操作，不存在被告人使用的账户下设有下级账户，被告人不具有赌博网站代理的外在特征。被告人建立的微信群作用是收集记录赌客投注及赌资信息，没有实质的投注行为，不是被告人建立的赌博网站或者赌博平台，且微信群需要通过群内人员邀请才能加入，不符合开设赌场的场所开放性和参赌人员不特定性特征。被告人与赌博网站之间仅是参赌人员和庄家的关系，不存在担任代理的意思联络。被告人在已经存在的网站注册账号、设置密码，以营利为目的进行网络赌博活动，为参赌人员提供便利，是参赌人员的代理人，而非赌博网站的下级代理，被告人的行为应认定为赌博罪。2．刘某1的实际获利并未达到63000元，本案中未扣除刘某1初期预存的赌资25000元及购买手机、电脑等先期投入，公诉机关指控刘黎明的获利金额除其供述外，再无其他证据予以印证，刘某1的获利为20000元到30000元。3．案发后刘某1如实供述、认罪认罚，在取保候审期间向当地公安机关提供线索并协助抓捕涉嫌故意伤害罪的在逃犯罪嫌疑人，具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。综上，请求对被告人刘黎明从轻、减轻处罚，并适用缓刑。

被告人刘某2对公诉机关指控的罪名及事实均无异议，请求从轻处罚。

辩护人的辩护意见是：1．对被告人刘某2的行为应以赌博罪定罪处罚，案涉赌博网站并非刘燕瑞等人建立，刘某2等人也不是赌博网站的代理人，其行为不构成开设赌场罪。被告人以营利为目的，利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，应认定为赌博罪。2．刘某1在2023年2月11日分两次向刘某2妻子刘某的银行卡转账支付刘某2的获利21200元，并非63000元。3．刘某2主观恶性小，社会危害性不大，如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚；刘某2被逮捕前积极向当地公安机关举报、提供他人犯罪线索，并协助抓获犯罪嫌疑人，具有立功表现，请求对被告人刘某2从轻、减轻处罚，并适用缓刑。

被告人刘某3对公诉机关指控的罪名及事实均无异议，请求从轻处罚。

辩护人的辩护意见是：1．被告人刘某3没有实施开设赌场的客观行为，其既不是赌博网站的建立者，也不是下级代理，未参与赌博网站的提成与分红，被告人通过自己掌握的赌博网站账号招揽他人进行投注参与赌博，属于聚众赌博行为，其行为不构成开设赌场罪，所获利的1万多元是刘黎明分的。2．刘某3在赌博活动中从事辅助性工作，是从犯，应从轻、减轻或免除处罚。刘宝煌如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，主动退缴违法所得，劝说、协助公安机关抓获在逃犯罪嫌疑人，具有立功表现，可以从轻、减轻处罚。请求对被告人刘某3以赌博罪定罪并减轻处罚。

被告人刘某4对公诉机关指控的事实及罪名无异议，当庭自愿认罪认罚，请求从轻处罚。

辩护人的辩护意见是：1．被告人刘某4等人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，其行为不属于刑法规定的“开设赌场”，应当以赌博罪定罪处罚。2．刘某4在本案中系从犯，具有坦白情节，可以从轻、减轻处罚；刘某4积极退赃，当庭自愿认罪认罚，确有悔罪表现，可以从轻处罚、从宽处理。请求对被告人刘某4减轻处罚并适用缓刑。

被告人刘某5对公诉机关指控的事实及罪名无异议，当庭自愿认罪认罚，请求从轻处罚。

辩护人的辩护意见是：1．被告人刘某5等人建立微信群招揽赌客，利用“韩国快三”赌博网站的规则和信息，代理赌客在赌博网站进行投注，其并未建立赌博网站，更不存在为赌博网站担任代理并接受投注的情形，被告人利用微信群组织多人赌博，其行为符合聚众赌博标准，应认定为赌博罪。2．在本起共同犯罪中，刘文昌系雇佣的“操盘手”，处于从属、次要的地位，是从犯，应比照主犯从轻或减轻处罚；刘某5当庭自愿认罪认罚，退缴违法所得，请求对其减轻处罚并适用缓刑。

经审理查明：2023年1月，被告人刘某1;刘某2;刘某3共同商议后，由刘某1出资购买了电脑、手机等作案工具，租赁了房屋，以刘某1身份信息及手机号码×××在网址为“m．gj666．net”的赌博网站注册账号后，建立了昵称为“帝国97年”和“帝国97年2”的微信群，雇佣被告人刘某4;刘某5为“操盘手”，以赌博网站中“韩国快三”玩法为依托，在微信群内发布走势图、预测图、开奖图，组织微信群内参赌人员以押大小、猜单双等形式进行押注，接受并汇总参赌人员投注种类、金额等信息后在赌博网站上充值、投注，通过投注资金返利和赢利返点差额方式非法获利，同时刘某1;刘某2;刘某3约定分别按照42.5％、42.5％、15％的比例分配获利。2023年1月至2月23日，刘某1;刘某2;刘某3;刘某4;刘某5利用刘某1妻子林某真身份信息注册的微信号为×××的微信账户、刘某1母亲刘某2身份信息注册的账号为×××的支付宝账户、刘某1父亲刘辉电身份信息注册的微信号为×××的微信账户、刘和木账号为×××的支付宝账户接受参赌人员赌资共计226398元。

2023年2月23日，被告人刘某1;刘某2;刘某3;刘某4;刘某5在福建省漳浦县绥安镇润璟金座1号楼1006室出租房内利用微信群开设赌场时被抓获。案件侦查阶段，侦查人员从刘某1处扣押赌资43000元、违法所得63000元，从刘某2处扣押违法所得63000元，从刘某3处扣押违法所得20000元，从刘某4处扣押赌资44900元、违法所得10000元，从刘某5处扣押违法所得6000元。

另查明，被告人刘某1在取保候审期间，提供线索协助福建省漳浦县公安局抓获涉嫌故意伤害罪在逃犯罪嫌疑人；被告人刘某2在取保候审期间，劝说涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪的在逃犯罪嫌疑人到福建省漳州市公安局投案自首；被告人刘某3在取保候审期间，劝说涉嫌诈骗罪的在逃犯罪嫌疑人到福建省漳州市公安局投案自首。

上述事实，有公诉机关向法庭出示的受案登记表及立案决定书，证人刘某1、刘某2、李某、刘某3的证言及刘某1提供的微信、支付宝用户信息、交易明细及微信群信息截图，检查笔录及照片，提取笔录及林某、刘某电微信账户、刘某2、刘某某支付宝账户交易明细，扣押决定书及扣押清单、扣押笔录，被告人刘某1;刘某2;刘某3;刘某4;刘某5的供述及户籍证明，归案情况说明，刑事判决书等证据，以及被告人刘某1;刘某2;刘某3提交的漳浦县公安局、漳州市公安局出具的到案经过、证明及相关材料等证据证实，本院予以认定。

本院认为，被告人刘某1;刘某2;刘某3;刘某4;刘某5以营利为目的，建立微信群提供场所招揽不特定参赌人员进入微信群并在微信群内发布参赌规则和走势图、开奖图等，累计接受参赌人员投注的赌资22万余元后转投注到注册的赌博网站，通过流水分成和赢利返点差额等方式抽头渔利162000元，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪，且情节严重。提供赌博场所及赌博用具等，供他人进行赌博，并从中渔利的行为构成开设赌场罪，而建立微信群线上开设赌场进行赌博，虽非“赌博网站”，但微信群建立者或者群内人员经“群主”同意，均可邀请“微信好友”入群参赌，微信群不具有封闭性，参赌人员也不具有特定性；本案中，被告人刘某1;刘某2;刘某3;刘某4;刘某5以营利为目的，使用手机等移动通讯终端建立、管理专门供他人实施赌博的相对开放的线上场所，即微信群，各被告人在微信群内组织不特定参赌人员参与赌博，有组织、分工并设立群内赌博规则，实现了对以微信群形式开设的赌场的支配和控制并持续经营，各被告人的行为符合开设赌场罪的特征，构成开设赌场罪，故对各被告人的辩护人所提被告人的行为不构成开设赌场罪，应为赌博罪的辩护意见不予采纳。被告人刘某1;刘某2;刘某3;刘某4;刘某5开设赌场共同犯罪，刘某1;刘某2;刘某3起主导、联络、指挥等主要作用，系主犯，刘某4;刘某5担任“操盘手”，在微信群内发布图片、接受投注，系起次要、辅助作用的从犯，应当从轻或减轻处罚；对被告人刘某3的辩护人关于刘某3系从犯的辩护意见不予采纳。案发后，被告人刘某1;刘某2;刘某3等人主动向侦查机关退缴了违法所得及接受投注后尚未转投注到赌博网站的赌资，且退缴数额与各被告人的供述能够相互印证，对被告人的违法所得以审理查明予以认定，被告人刘某2虽提交证据证明2023年2月11日刘某1向其妻子转账21200元，但无法证实其违法所得仅为21200元，故对被告人刘黎明、刘燕瑞的辩护人关于二被告人违法所得并非63000元的辩护意见不予采纳；各被告人共同犯罪，对各被告人通过开设赌场抽头渔利数额应合计计算。被告人刘某1;刘某2;刘某3;刘某4;刘某5到案后如实供述了自己的罪行，均可以从轻处罚。被告人刘某1;刘某2;刘某3提供重要线索或积极劝说，协助公安机关抓获在逃犯罪嫌疑人，均具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。被告人刘燕瑞在被羁押期间表现良好，可以酌情从轻处罚。被告人刘某1;刘某2;自愿认罪认罚并签字具结，被告人刘某1;刘某2;刘某3;刘某4;刘某5虽未在审查起诉阶段签署认罪认罚具结书，但当庭自愿认罪认罚，对各被告人均可以依法从宽处理。案发后，各被告人积极退缴违法所得及赌资，对各被告人均可以酌情从轻处罚。综上，对各被告人均减轻处罚。被告人刘某1;刘某2;刘某3;刘某4;刘某5犯罪后分别具有坦白、立功、认罪认罚、积极退缴违法所得等悔罪表现，符合适用缓刑的条件，可以适用缓刑。公安机关扣押的赌资及违法所得，依法予以没收，上缴国库；扣押的作案工具电脑、手机，依法予以没收。综上，为打击刑事犯罪，维护社会秩序，案经合议庭评议，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：

一、被告人刘某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金八万元。

二、被告人刘某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金八万元。

三、被告人刘某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金六万元。

四、被告人刘某4犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金三万元。

五、被告人刘某5犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金三万元。

各被告人缓刑考验期均自判决确定之日起计算；判处的罚金限于判决生效后缴纳。

六、扣押的被告人刘某1;刘某2;刘某3;刘某4;刘某5退缴的赌资及违法所得共计252900元，依法予以没收，由公安机关上缴国库。

七、扣押的作案工具银色Dell-LatitudeE6320笔记本电脑、银色iPadPro5平板电脑、黑色三星W225G手机、蓝色iPhone12Promax手机、白色vivoV2118A手机各一部，依法予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省张掖市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。

审判长白晓亮

审判员黄玉蓉

人民陪审员刘三军

二〇二三年十二月三十日

书记员李艳琴