浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2023）浙02民终5267号

上诉人（原审原告）：华某某，男，1969年2月7日出生，汉族，户籍所在地宁波市镇海区。

上诉人（原审原告）：潘某某，男，1976年12月4日出生，汉族，户籍所在地宁波市镇海区。

两上诉人共同委托诉讼代理人：宋俞陈，浙江素豪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁波金港大酒店有限公司，住所地宁波市江北区扬善路51号。

诉讼代表人：邓旭东，系宁波金港大酒店有限公司管理人的负责人。

委托诉讼代理人：陈仁钻、任筱丹，浙江合创律师事务所律师。

原审第三人：宁波集合金创商业管理咨询有限公司，住所地宁波市江北区扬善路51号1楼1-11。

法定代表人：应某某。

上诉人华某某、潘某某因与被上诉人宁波金港大酒店有限公司（以下简称金港大酒店）、原审第三人宁波集合金创商业管理咨询有限公司（以下简称集合金创公司）与破产有关的纠纷一案，不服浙江省宁波市江北区人民法院（2023）浙0205民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月12日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

华某某和潘某某上诉请求：撤销一审判决，改判确认金港大厦21、22、23层客房收入不属于金港大酒店的破产财产，应立即返还给华某某和潘某某。事实与理由：1．金港大厦21、22、23层客房的收入不属破产（债务人）财产。金港大厦21、22、23层客房的收入是金港大酒店根据《三方合作经营协议》（以下简称《合作协议》）约定的委托合同法律关系占有、使用的财产。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条明确规定，债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产不应认定为债务人的财产。2．华某某和潘某某有权取回金港大厦21、22、23层客房的收入。（1）《中华人民共和国企业破产法》（以下称《企业破产法》）第三十八条亦明确规定“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。”（2）金港大厦21、22、23层客房的收入明显已特定化，三方《合作协议》也无转移所有权的意思表示，具备取回的条件。至于有无开立专门账户，只是货币特定化方式的一种情形。金港大厦21、22、23层客房的收入未开立专户，是金港大酒店未妥善存管委托人的财产，如果存在不良后果，也不应由作为无过错方的委托方承担。3．华某某和潘某某的两项请求系独立的诉讼请求，即使货币为种类物，无法取回，也不影响“金港大厦21、22、23层客房的收入”是否为破产财产的判定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条，一审法院也应支持华某某和潘某某要求确认金港大厦21、22、23层客房的收入不属于破产财产的诉讼请求。4．华某某和潘某某可取回金额应按280万元／年确定，可取回金额为3859333.33元。宁波仲冠会计师事务所有限公司作出的关于客房收入3044343.27元的审计鉴证意见，是按照案涉的3层客房售出房数占金港大酒店总售出房数的比例将案涉3层房屋收入和其他楼层进行分摊后得出，并非真实客房收入数额，是金港大酒店作为受托人未尽到受托义务导致的不利局面，应由其承担相应不利后果。《合作协议》中，各方明确约定华某某和潘某某的收入不低于280万元／年，在因金港大酒店失职导致客房收入无法查清的情况下，金港大酒店作为受托方应以此对委托人承担责任。

金港大酒店辩称其意见跟一审答辩意见一致，即：1．金港大酒店并非本案适格被告，亦对华某某和潘某某不存在任何付款义务。（1）金港大酒店对华某某和潘某某不存在任何付款义务。首先，《合作协议》并未约定金港大酒店负有任何分配结算的义务，且协议第四条第四款“甲方（即金港大酒店）运维成本按月度进行支付，丙方（即华某某和潘某某）租金按季度进行支付”、第六款“如出现营业收入不能覆盖两项基础成本时，当季收入优先支付甲方运维成本”均可以看出运营收入系由集合金创公司进行分配结算，金港大酒店仅是收款方，金港大酒店就本协议而言仅对集合金创公司存在支付营业收入的义务。其次，华某某和潘某某主张已经收到1274000元的付款，但金港大酒店从未向华某某和潘某某支付过任何款项，华某某和潘某某就已收款项也未提供任何相关转账凭证，故金港大酒店认为该款项是集合金创公司支付，协议的结算主体系集合金创公司。因此，金港大酒店对华某某和潘某某不存在任何付款义务；（2）华某某和潘某某主张“合作前三年每年不低于280万”计算其收入系其与集合金创公司之间的约定，协议第四条最后一款中明确约定“合作前三年每年不低于280万”是集合金创公司单方对华某某和潘某某的承诺，因此根据合同相对性原则，该约定对金港大酒店不具有任何法律约束力；（3）扣除两项基础成本后（即金港大酒店的运维成本及华某某和潘某某的租金），已不存在可供华某某和潘某某与集合金创公司分配的营业收入。协议约定金港大酒店年运维成本为2671857.86元，金港大酒店运营期间为2021年5月至2022年6月，根据金港大酒店在此期间的运营和收入报表显示，仅金港大酒店的运维成本就已超过运营收入，因此扣除两项基础成本后，已不可能存在可供华某某和潘某某与集合金创公司分配的营业收入。2．华某某和潘某某请求权基础系债权上的请求权，而并非物权上的请求权。华某某和潘某某、金港大酒店和集合金创公司之间系基于合作而产生的债权债务关系，客房收入亦未予以特定化，故不具有任何物权属性。一审法院已于2022年4月7日裁定受理金港大酒店的破产申请，华某某和潘某某若主张其对金港大酒店享有债权，可向金港大酒店管理人申报债权。华某某和潘某某直接要求金港大酒店向其转交营业收入无任何法律依据。3．金港大酒店履行协议期间的客房收入属货币，而货币作为特殊种类物在未经特定化之前，不具有任何所有权关系，理应适用“占有即所有”的原则。协议中并未就客房收入设立专门账户，金港大酒店本身所从事的就是服务行业，全部营业收入（包括金港大厦21层至23层的客房收入）均是汇入金港大酒店的同一个账户，且金港大酒店目前仍持续经营，每日的货币流通量较大，华某某和潘某某提交的现有证据亦不能证明该客房收入款项已被固定和特定化进而可与金港大酒店其他款项区分开来，故金港大厦21层至23层的客房收入（若有）款项无法排除货币“占有即所有”一般原理的适用，理应属于金港大酒店的破产财产。综上，请求驳回华某某和潘某某的上诉请求。

集合金创公司未向本院提交答辩意见。

华某某和潘某某向一审法院起诉请求：1．确认金港大厦21、22、23层客房的收入不属于金港大酒店的破产财产；2．金港大酒店立即向华某某和潘某某返还金港大厦21、22、23层客房收入，暂计3859333.33元；3．本案诉讼费用由金港大酒店承担。

一审法院认定如下事实：华天晟系坐落于扬善路51，53号，玛瑙路8号21-22等房屋的所有权人【权证号：浙（2020）宁波市江北不动产权第XXXX号】，潘某某系坐落于扬善路51，53号，玛瑙路8号22-22等房屋的所有权人【权证号：浙（2020）宁波市江北不动产权第XXXX号】，华某某系坐落于扬善路51，53号，玛瑙路8号23-22等房屋的所有权人【权证号：浙（2020）宁波市江北不动产权第XXXX号】。2020年8月2日，华天晟出具《授权书》一份，载明“本人华天晟（公民身份号码：XXX），系金港大厦21层房屋所有权人【房屋坐落扬善路51，53号，玛瑙路8号21-22等，土地使用权面积174.59平方，房屋建筑面积1202.79平方，权证号（2020）宁波江北不动产权第0XXXX号】，本人授权华某某（公民身份号码：XXX）、潘某某（公民身份号码：XXX）对前述房屋进行经营使用，所得收入亦归其所有。”2020年8月11日，金港大酒店（甲方）、集合金创公司（乙方）与华某某、潘某某（产权人代表）（丙方）签订《合作协议》一份，就三方合作投资、经营金港大厦21、22、23层的酒店客房事宜达成协议，约定乙丙两方共同出资，对金港大厦21、22、23层进行装修改造，完成对金港大厦三个楼层改造后，以甲方为运营主体，负责三个楼层的客房销售、管理、清洁、保养等运营服务。甲方承诺在内部的经营系统平台上，将优先投放、销售本项目三个楼层的客房，乙方承诺多方开拓渠道，推广本项目客房。投资合作项目按照三个楼层的客房营业总收入扣除基础成本后进行分成结算，即三个楼层的客房营业总收入在先行扣除甲方的运维成本额和向丙方支付三个楼层的租金后，再按照投资比例进行分配结算。甲方运维成本按月度进行支付，丙方租金按季度进行支付。丙方在收取租金前需提供等额发票。在支付完以上两项基础成本后，乙丙两方按照投资额比例进行收入的分配。分配按季度进行支付，如出现营业收入不能覆盖两项基础成本时，当季收入优先支付甲方运维成本，并延后至下一季，再行进行分成结算。乙方对丙方承诺，乙方保证丙方在本协议执行期间的前3年内，每年收取的租金与营业分红合计不低于280万元，如丙方每年的租金及营业收入合计不能达到280万元的，乙方承诺同意项目营业收入分成中可优先分配给丙方以补足至280万元，之后7年按照实际经营情况由乙方支付丙方租金及按投资比例实际分红；本协议合作期限为十年，即签订协议起的2020年9月1日至2030年8月31日，在协议期内，各方不得单方面终止协议。如甲方酒店被司法查封或因其他原因，致使酒店整体无法正常经营的，导致本协议履行目的无法实现的，各方同意解除本协议并根据实际投入装修的折旧情况（第一年按照40％的比例折旧，第二年按照30％的比例折旧，第三年按照20％的比例折旧，第四年按照10％的比例折旧，第五年至第十年均按照5％的比例折旧），由丙方支付乙方，装修归丙方所有。2022年4月7日，宁波市中级人民法院作出民事裁定，受理申请人金港大酒店的破产清算申请，并指定浙江合创律师事务所为本案破产管理人。后为便于推进破产清算和维护社会稳定，宁波市中级人民法院于2022年6月17日裁定将金港大酒店破产清算一案交一审法院审理。2022年7月4日，华某某、潘某某向金港大酒店邮寄《解除合同通知书》一份，载明：根据《合作协议》第七条及《中华人民共和国企业破产法》第十八条之规定，决定解除《合作协议》，金港大厦21、22、23层装修归华某某、潘某某所有，集合金创公司就此投入的款项按第二年30％的比例折旧，由华某某、潘某某支付，在集合金创公司拖欠华某某、潘某某的租金与营业分红中抵扣，根据《合作协议》第四条规定，计至2022年6月30日，集合金创公司共须支付华某某、潘某某租金与营业分红5133333.33元，已支付1274000元，尚欠3859333.33元。2023年5月5日，一审法院根据华某某、潘某某申请，委托宁波仲冠会计师事务所有限公司对“金港大厦21、22、23层客房”在金港大酒店受托运营期间的收入及运维成本进行审计，宁波仲冠会计师事务所有限公司于2023年8月30日出具审计报告，意见为受托运营期间金港大厦21、22、23层客房收入3044343.27元，运营成本2640624.78元。

另查明，金港大酒店针对《合作协议》中的营业收入未开立专门账户。

一审法院认为，华某某、潘某某与金港大酒店、集合金创公司签订的《合作协议》及华某某、潘某某出具的《解除合同通知书》系各方当事人真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。从《合作协议》的约定及《解除合同通知书》的内容可见，华某某、潘某某系与集合金创公司间存在经营收入的结算，《解除合同通知书》中亦明确集合金创公司已支付华某某、潘某某租金及营业分红1274000元，该金额远大于审计所得的净收入，故金港大酒店账户内是否存在可分配的金港大厦21、22、23层收入有待商榷，即便存在，根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条规定，下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。即，对于不属于债务人的财产，其所有权人或者其他物权人有权取回，而属于或不属于债务人财产，系对物所有权的认定，行使取回权的依据是民法上的返还原物请求权，该取回权请求涵盖了确认不属于债务人财产的请求，而货币资金是一种特殊性的动产，对货币资金行使取回权的前提在于该货币资金已特定化。本案中，《合作协议》对金港大厦21、22、23层的营业收入未开立专门账户，故该营业收入并未被固定和特定化进而可与债务人的其他款项区分开来，无法排除货币“占有即所有”的一般原理，故华某某和潘某某认为金港大厦21、22、23层的客房收入不属于金港大酒店的破产财产缺乏依据，其由此主张取回，一审法院不予支持。集合金创公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院可依法缺席判决。依照《中华人民共和国企业破产法》第三十条、第三十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回华某某、潘某某的全部诉讼请求。一审案件受理费37675元，减半收取计18837.50元，由华某某、潘某某负担。鉴定费19585元，由华某某、潘某某负担。

二审中，上诉人华某某和潘某某、被上诉人金港大酒店和原审第三人集合金创公司均未向本院提交新证据。

本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为：当事人应当对自己提出的主张提供证据予以证明，当事人未提供证据或者证据不足以证明自己的主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点是金港大厦21、22、23层客房收入是否不属于金港大酒店的破产财产，以及华某某和潘某某是否有权从金港大酒店取回金港大厦21、22、23层客房的收入3859333.33元。首先，《合作协议》对金港大厦21、22、23层的营业收入未开立专门账户，故该营业收入并未被固定和特定化进而可与债务人的其他款项区分开来，无法排除货币“占有即所有”的一般原理，在没有其他证据证明债务人名下财产系他人所有的情况下，应当推定系债务人所有。其次，华某某和潘某某主张金港大厦21、22、23层客房收入归其所有，但《合作协议》第四条第一款已经明确约定投资合作项目按照三个楼层的客房营业总收入扣除基础成本后进行分成结算，即三个楼层的客房营业总收入在先行扣除甲方的运维成本额和向丙方支付三个楼层的租金后，再按照投资比例进行分配结算。而该条第七款约定的是乙方（集合金创公司）对丙方（华某某和潘某某）的承诺，即乙方保证丙方在本协议执行期间的前3年内，每年收取的租金与营业分红合计不低于280万元，如丙方每年的租金及营业收入合计不能达到280万元的，乙方承诺同意项目营业收入分成中可优先分配给丙方以补足至280万元。也就是说，《合作协议》并没有约定金港大厦21、22、23层客房收入归华某某和潘某某所有，且华某某和潘某某陈述的关于可取回金额应按280万元／年计主张，仅仅是集合金创公司对华某某和潘某某作出的关于营业收入分成的承诺，且承诺内容是如华某某和潘某某每年的租金及营业收入合计不能达到280万元的，同意项目营业收入分成中可优先分配给华某某和潘某某以补足至280万元，而非金港大厦21、22、23层客房收入归华某某和潘某某所有。第三，行使取回权的主体是权利人，客体是财产。但本案中，华某某和潘某某既未提供证据证明其对金港大厦21、22、23层客房收入拥有所有权，也未提供证据证明该收入特定化，可区分地存放在债务人金港大酒店名下账户内。因此，华某某和潘某某提供的证据不足以证明其提出的主张，应当自行承担不利的后果。综上，华某某和潘某某提出的金港大厦21、22、23层客房的收入不属破产（债务人）财产、华某某和潘某某有权取回金港大厦21、22、23层客房的收入，以及即使货币作为种类物无法取回也不影响“金港大厦21、22、23层客房的收入”是否为破产财产的判定等上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费37675元，由上诉人华某某和潘某某负担。

本判决为终审判决。

审判长    莫爱萍

审判员    张颖璐

审判员    陈佳强

二○二四年一月十日

书记员    周维珍