吴某、丁某制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪刑事一审刑事判决书

甘肃省临泽县人民法院

刑事判决书

(2023)甘0723刑初115号

公诉机关甘肃省临泽县人民检察院。

被告人吴某。2007年12月7日，因犯盗窃罪被云南省宾川县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金18000元。因涉嫌传播淫秽物品罪，于2023年7月24日被临泽县公安局刑事拘留，7月31日被临泽县公安局取保候审；2023年12月6日经本院决定被逮捕，现羁押于临泽县看守所。

辩护人程某，甘肃利翔律师事务所律师。

被告人丁某。因涉嫌传播淫秽物品罪，于2023年7月24日被临泽县公安局刑事拘留，7月31日被临泽县公安局取保候审；2023年12月6日经本院决定被逮捕，现羁押于临泽县看守所。无前科。

辩护人周某，甘肃利翔律师事务所律师。

临泽县人民检察院以临检刑诉(2023)114号起诉书指控被告人吴某、丁某犯制作、传播淫秽物品牟利罪，向本院提起公诉。本院于2023年11月27日受理后，依法组成合议庭适用普通程序于12月6日不公开开庭进行了审理，临泽县人民检察院指派检察员李会明出庭支持公诉，被告人吴某、丁某及各自的辩护人程某、周某均到庭参加了诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控：2023年4月，被告人吴某使用微信与一个微信昵称为“柬埔寨六哥”的人联系，对方让其打印并散发淫秽内容小卡片，每张小卡片支付0.35-0.5元费用。被告人吴某联系被告人丁某，由吴某提供笔记本电脑，购买打印机、裁纸机、铜版纸等设备，在散发卡片前联系上线，获取小卡片印刷模板后进行打印，丁某进行裁切，制作完成后，二人利用夜晚大街上无人之际，将印制有淫秽内容小卡片插在路边停放车辆窗户等醒目位置，同时使用“今日水印相机”手机APP对散发过程进行录像，后将录像发给上线进行审查，上线按照散发的数量向吴华锋支付发卡费用后，再由吴华锋向丁高强支付。至案发时，吴某、丁某二人分别驾车先后在多个省份城市及甘肃省部分市县散发涉黄卡片，吴某从中非法获利2万元，丁某从中非法获利2万元。

2023年7月23日，被告人吴某、丁某在临泽县散发涉黄小卡片后被临泽县公安局抓获并从丁某车内查获尚未散发的卡片2488张，经对吴某手机检查，2023年6月28日至7月23日，二人共发放卡片11683张，其中在临泽县发放卡片1536张，经侦查机关委托张掖市公安局治安警察支队鉴定，吴某、丁某散发的涉黄卡片上内容及卡片上二维码链接的网页动态视频为淫秽物品。

公诉机关认为，被告人吴某、丁某以牟利为目的，制作、传播淫秽物品，应当以制作、传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。吴某、丁某受他人雇佣从事犯罪活动，系从犯，应当从轻或者减轻处罚；已制作完成的2488张卡片尚未散发，系未遂，可以从轻或者减轻处罚；二被告人到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。建议判处被告人吴某有期徒刑二年三个月，并处罚金；判处被告人丁某有期徒刑一年九个月，并处罚金。

被告人吴某对公诉机关指控的事实及罪名无异议，当庭自愿认罪，请求从轻处罚，辩称自己将上家排版好的卡片打印出来散发，内容不是其制作的，其从中获利约一万九千元，已退缴二万元。

辩护人的辩护意见是：被告人吴某的行为不构成制作、传播淫秽物品牟利罪，被告人散发的含有图片、文字、二维码内容的卡片，仅有色情内容而没有淫秽内容，张掖市公安局淫秽物品审查鉴定书不客观，鉴定人资质及鉴定主体不适格，鉴材无被告人签名确认，不能以该鉴定书认定被告人散发的卡片为淫秽物品，且案涉卡片内容并非被告人制作，无证据证实卡片上的二维码扫描后出现淫秽视频或图片，被告人仅打印、传播色情图片的行为不构成制作、传播淫秽物品牟利罪。如认定被告人的行为构成犯罪，因其系从犯，且具有如实供述自己的犯罪事实、自愿认罪认罚、退缴全部违法所得等从轻处罚的情节，请求对被告人吴某适用缓刑。

被告人丁某对公诉机关指控的事实及罪名无异议，当庭自愿认罪，请求从轻处罚，辩称自己的获利仅一万三千余元，并非二万元。

辩护人的辩护意见是：被告人丁某的行为仅构成传播淫秽物品牟利罪，二被告人没有制作淫秽卡片的行为，其打印的卡片仅仅是替他人宣传，而非“洗印”等制作行为，故其行为不构成制作淫秽物品牟利罪；丁某仅获利20000元，未达到“情节严重”的标准；丁某系从犯，到案后如实供述自己此前尚未被公安机关掌握的犯罪事实，应认定为自首，可以从轻或者减轻处罚；当庭自愿认罪认罚，可以从宽处理。请求对被告人丁某从轻处罚并适用缓刑。

经审理查明：2023年4月，被告人吴某通过网络认识了一昵称为“柬埔寨六哥”的陌生微信用户，并与对方约定以每张0.35-0.5元的价格，打印、散发对方提供模板的淫秽卡片。被告人吴某联系了被告人丁某，二被告人为非法牟利，明知卡片印有淫秽内容，仍分别驾驶车辆从浙江省杭州市出发，在途经的江苏省、山东省、河南省、山西省、内蒙古自治区、宁夏回族自治区、甘肃省等省、自治区的多个市、县，由吴某提供笔记本电脑，购买打印机、裁纸机、铜版纸等设备，联系“柬埔寨六哥”提供模板并打印淫秽卡片后，由丁某进行裁切，后二被告人趁凌晨无人之机，分头在居民小区及周边道路停放的车辆上散发卡片，并对散发过程录制视频并标注后，由吴某提交给“柬埔寨六哥”审查，对方按照吴某、丁某散发的卡片数量向其支付报酬。2023年7月22日，吴某、丁某流窜至甘肃省临泽县域内，在临泽县惠民小区及县城多个路段停车位停放的车辆上散发印有淫秽内容的卡片1500余张，次日，吴某、丁某流窜至甘肃省山丹县散发卡片1500余张。

2023年7月23日，被告人吴某、丁某被临泽县公安局侦查人员抓获，经对吴某持有的粉色iPhone6s手机进行检查，仅2023年6月28日至7月23日，吴某、丁某共散发淫秽卡片11683张，同时侦查人员从丁某驾驶的车牌号为×××的黑色哈弗H6牌轿车内查获尚未散发的淫秽卡片2488张。经委托张掖市公安局治安警察支队对吴某、丁某散发的卡片及侦查人员扫描卡片印制二维码后呈现的网页动态视频进行鉴定，上述卡片及视频均为淫秽物品。

案件侦查阶段，侦查人员分别从被告人吴某处扣押惠普笔记本电脑一台、EPSONL3558型打印机二台、得力牌裁纸机二台、铜版纸三箱(20包×50张)、粉色iPhone6s手机一部及退缴的违法所得20000元；从被告人丁某处扣押黑色vivoY5s手机一部及退缴的违法所得20000元；同时扣押黑色启辰D60牌轿车一辆、黑色哈弗H6牌轿车一辆。

上述事实，有公诉机关出示的接处警情况登记表、受案登记表和立案决定书，提取笔录及现场照片，手机检查笔录及检查照片、视频，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片，张掖市公安局淫秽物品审查鉴定书，被告人吴某、丁某的供述及户籍证明，归案情况说明，刑事判决书等证据证实，本院予以认定。

本院认为，被告人吴某、丁某结伙以牟利为目的，制作、传播淫秽物品，非法获利40000元，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款的规定，构成制作、传播淫秽物品牟利罪。淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品，即淫秽物品包括但不仅限于国家新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》中确定的淫秽出版物。公安部对《关于鉴定淫秽物品有关问题的请示》的批复中明确“需审查认定是否为淫秽物品的，可以由县级以上公安机关治安部门负责鉴定工作”，本案中，吴某、丁某制作、传播的卡片及扫描卡片印制二维码后呈现的网页动态视频经张掖市公安局治安警察支队鉴定，均为淫秽物品。被告人吴某、丁某以牟利为目的，购买、使用电脑、打印机、裁纸机等设备，打印、制作淫秽卡片并通过插放在停放于公共区域的汽车上等方式致使淫秽物品广泛散布，非法获利40000元，其行为均已构成制作、传播淫秽物品牟利罪，且情节严重，故被告人吴某的辩护人关于吴某不构成制作、传播淫秽物品牟利罪，被告人丁某的辩护人关于丁某不构成制作淫秽物品牟利罪且达不到情节严重程度以及对二被告人应适用缓刑的辩护意见，与本院审理查明的事实不符，依法不予采纳。吴某、丁某因被公安机关抓获，部分已制作的淫秽卡片尚未传播，属于部分未遂，可以比照既遂部分从轻处罚。案发后，吴某、丁某主动向侦查机关退缴了违法所得，且退缴数额与被告人的供述能够相互印证，对被告人的违法所得应以审理查明予以认定。吴某、丁某在制作、传播淫秽物品牟利犯罪中，均起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，结合本案被告人犯罪事实及情节，对二被告人均减轻处罚。吴某、丁某连续作案，到案后能如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚；丁某的辩护人所提丁某如实供述了公安机关尚未掌握的此前实施犯罪的事实，应认定为自首的辩护意见于法无据，本院不予采纳。吴某、丁某当庭自愿认罪认罚，可以依法从宽处理；积极退缴违法所得，均可以酌情从轻处罚。综上，公诉机关指控被告人吴某、丁某犯制作、传播淫秽物品牟利罪的事实清楚、证据确实充分，罪名成立，本院予以认定；提出的量刑建议适当，本院予以采纳。对被告人的违法所得，依法予以没收，由公安机关上缴国库；扣押的被告人供犯罪所用的电脑、打印机、裁纸机、铜版纸、手机等工具，依法予以没收；无证据证明吴某、丁某驾驶的车辆专门或主要用于犯罪，亦非实施犯罪的必需工具，故公安机关扣押的黑色启辰D60牌轿车、黑色哈弗H6牌轿车应依法分别发还吴华锋、丁高强。为打击刑事犯罪，维护社会管理秩序，案经合议庭评议，根据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：

一、被告人吴某犯制作、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金二万元。

(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2023年12月6日起至2026年2月26日止；判处的罚金限于判决生效后缴纳。)

二、被告人丁某犯制作、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金二万元。

(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2023年12月6日起至2025年8月29日止；判处的罚金限于判决生效后缴纳。)

三、被告人吴某、丁某分别退缴的违法所得20000元，共计40000元，依法予以没收，由公安机关上缴国库。

四、扣押的作案工具惠普笔记本电脑一台、EPSONL3558型打印机二台、得力牌裁纸机二台、铜版纸三箱(20包×50张)、粉色iPhone6s手机一部、黑色vivoY5s手机一部，依法予以没收；扣押的黑色启辰D60牌轿车、黑色哈弗H6牌轿车分别发还被告人吴某、丁某。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省张掖市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长黄玉蓉

人民陪审员张希军

人民陪审员李晓燕

二〇二三年十二月二十六日

书记员李艳琴