浙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2023）浙民再170号

抗诉机关：浙江省人民检察院。

申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：胡金叶，女，1978年1月16日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。

委托诉讼代理人：陈文俊，浙江井朗律师事务所律师。

被申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：应汉英，女，1978年4月11日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。

委托诉讼代理人：汪献忠，浙江中桥律师事务所律师。

申诉人胡金叶因与被申诉人应汉英民间委托理财合同纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2020）浙03民终4631号民事判决，向检察机关申诉。浙江省人民检察院于2023年7月11日作出浙检民监（2022）53号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2023年8月2日作出（2023）浙民抗18号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派检察官屈继伟、检察官助理张琳出庭。申诉人胡金叶的委托诉讼代理人陈文俊、被申诉人应汉英的委托诉讼代理人汪献忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

浙江省人民检察院抗诉认为，原判决认定事实有误，导致裁判结果错误，应予纠正。理由如下：1．胡金叶与应汉英未对合伙炒股的结算问题达成一致，原判决认定事实有误。双方法律行为应当经双方意思表示一致才能成立。合伙事务的结算系双方法律行为，仅一方当事人作出意思表示，对方未予接受的，应当认定法律行为未成立。本案中，胡金叶于2019年12月18日将60万元款项汇至应汉英的账户，并致电通知应汉英，表明其愿意以60万元弥补应汉英损失的意愿，但应汉英当即表示反对，称要对合伙炒股情况进行结算，双方自负盈亏。据此，胡金叶与应汉英未对合伙炒股的结算问题达成一致，原判决忽略应汉英反对的意思表示，认定双方已达成合意缺乏依据，同时也与应汉英后续起诉的事实不符，显属认定事实错误。2．在案证据能够证明第三次炒股盈亏情况，原审对胡金叶主张结算此次盈亏未予支持，存在不当。根据原审查明的事实，2016年11月16日，应汉英与胡金叶经协商再次炒股，应汉英通过银行转账将20万元汇入胡金叶海通证券账户用于炒股；2017年10月9日，胡金叶未经应汉英同意将40万元转入胡金叶海通证券账户用于炒股。据此，上述资金中的20万元系胡金叶经应汉英同意后投入，应当认定为双方合伙投资的款项；而另外40万元系胡金叶擅自投入，不属于双方合伙范畴，胡金叶主张该部分投资亏损共同承担缺乏依据。根据胡金叶提供的海通证券客户交易对账单，上述20万元资金投入后，于2016年11月21日买入银河生物10900股，于2019年12月16日全部卖出，卖出时金额为23733.24元，亏损达17万余元。此后，胡金叶汇款60万元至应汉英账户，意图弥补应汉英损失，但应汉英当即表示反对，双方未能就结算问题达成一致。基于民事合伙共担风险原则，上述20万元投资亏损应由应汉英、胡金叶共同承担。而应汉英取得胡金叶60万元汇款后，20万元投资亏损实际由胡金叶一人承担，故应汉英应当在承担亏损范围内作相应返还。

胡金叶申诉请求：撤销原判决，依法支持其反诉请求。事实与理由：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明，理应改判。1．原审已查明其同应汉英系合伙炒股关系，且双方于2015年5月22日开始第一次炒股时各出资100万元，共计200万元汇入红塔证券股份有限公司的胡仁胜证券账户（客户代码：1216003069），双方认同盈亏平分，至2016年1月10日期间其先行汇给应汉英本金100万元加部分盈利金额285976元，其余盈余72975.59元仍留在红塔证券股份有限公司的胡仁胜证券账户（客户代码：1216003069）。原审法院认定胡金叶没有证据证明第一次炒股盈利具体金额错误。2．双方自认将部分资金汇入多名案外人处搭伙炒股，并对双方直至2019年12月16日才协商解散合伙开始结算炒股盈利的事实均无异议，原审认定双方第一次合伙炒股已经结算并分配完毕错误。3．原审查明胡金叶同应汉英第三次于2016年11年16日再次合伙20万元炒股购买银河生物（股票代码：000806）10900股，由于该股票一直持续处于阴跌状态，后胡金叶同应汉英于2017年10月9日同意再追加40万元合伙炒股购买广东榕泰（证券代码：600589）124100股，直至2019年12月16日该股票走势仍处于下行，后于2019年12月16日全部售出，证券账户清零前显示金额为390521元，双方第三次合伙炒股共损失209479元的事实清楚，原审认定胡金叶无证据证明错误。4．二审未依法纠正一审错误认定，反而以胡金叶于2019年12月18日汇给应汉英60万元，应汉英已接受为由，认定合伙炒股盈亏结算已了结，忽略了应汉英明确不同意胡金叶以2019年12月18日汇给其60万元一次性了结第一次和第三次合伙炒股盈亏结算的意思表示，认定事实错误。（二）原判决适用法律确有错误，理应改判。一审认为胡金叶主张应汉英已多收炒股收益的事实依据不足，而事实上胡金叶已提供汇款记录、证券账户交易明细等一系列证据，足以证实应汉英共多收炒股收益211255.115元的事实清楚。

应汉英辩称，检察机关抗诉理由不成立，请求维持原判。事实和理由如下：（一）抗诉认为双方未对合伙炒股的结算问题达成一致，属于以偏概全、断章取义。1．应汉英对第一次委托申购新股并及时清帐并无异议。第一次委托申购新股，双方是委托关系，基本上就是应汉英的100万元在申购新股，胡金叶的100万元前后进出只有2-3天时间。胡金叶获得的7万多元收益相当于服务佣金，应汉英收益高于胡金叶符合逻辑，款项也早已结算完毕，事后双方均未提及该次申购新股利益分配不均问题。胡金叶是在应汉英于2020年1月起诉要求胡金叶赔偿第二次炒股损失后，才恶意反诉，早已超过诉讼时效。2．胡金叶未按要求在指定炒股帐户，应汉英始终对第二次委托林浩之外的人员炒股不知情，双方对从胡仁胜帐户转出资金3080708.6元的结算协商未果，应汉英才提起诉讼，未涉及第一次、第三次炒股金额。3．应汉英对胡金叶返还第三次炒股金额20万元的说法有异议，不是对返还炒股金额20万元有异议。应汉英通话的真实意思是，在胡金叶承担了第二次委托林浩之外的人员抄股亏损的前提下，应汉英才会承担第三次炒股盈亏责任。（二）原审对胡金叶主张结算第三次盈亏未予支持，并无不当。第三次炒股盈亏胡金叶承诺由其一人承担，并且已经履行完毕，不存在再次结算和返还的问题。应汉英起诉时根本涉及第三次炒股盈亏责任，足以说明其对胡金叶返还第三次炒股本金20万元的事实无异议。

原告应汉英向一审法院起诉请求：1．被告立即向原告返还委托理财款328632元，并赔偿利息损失（以770177元为基数，自2016年9月1日起按年利率4.75％计算至2019年12月17日止：以328632元为基数，自2019年12月18日起按年利率4.75％计算至实际履行之日止，现暂计至2020年1月20日为123578元）；2．本案受理费等诉讼费用均由被告承担。

被告胡金叶反诉请求：1．原告返还合伙炒股收益211255.115元及利息损失（从起诉之日起至实际归还之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计）；2．本案反诉费用原告承担。

一审法院认定事实：原、被告系闺蜜关系，2015年起双方合伙炒股。2015年5月6日，原告通过银行转账给被告100万元，被告于2015年5月29日亦出资100万元，均汇入红塔证券股份有限公司的胡仁胜证券账户（客户代码：1216003069）。自2015年5月22日开始由被告负责炒股，盈亏由原、被告平分。2015年7月至2016年1月10日被告陆续汇给原告1285976元。2015年5月，原、被告以及其他两个案外人协商约定各出资100万元，合计400万元合伙炒股，盈亏四人平分。同年5月19日，原告通过银行转账给被告100万元，被告自己出资100万元，另两案外人各出资100万元，合计400万元，于2015年6月16日转入红塔证券股份有限公司的胡仁胜证券账户（客户代码：1216003069），该账户转入之前已清零。被告自2015年6月16日起开始委托林浩炒股，因炒股亏损，被告于2016年6月28日、8月8日分别转出80万元、60万元转至银河证券朱海辉账户炒股，2016年8月22日从朱海辉银河证券账户转出1453560.19元转入胡金叶浙商证券账户进行炒股，从红塔证券胡仁胜账户转出1486737元转入胡金叶浙商证券账户进行炒股，于2016年9月1日从红塔证券胡仁胜账户转出193971.6元转入胡金叶浙商证券账户进行炒股，亏多盈少。原告及其他两合伙人均知晓账户密码。2017年7月19日被告从浙商证券胡金叶账户中转出160万元，四人平分，每人各40万元。其他两个合伙人的80万元被告于2017年7月20日已支付至户名为陈建峰尾号为2715的银行卡，原、被告的80万元仍存在户名为胡金叶尾号为5277的银行卡。2016年11月16日，原、被告经协商再次炒股，原告通过银行转账将20万元汇入海通证券账户（客户号：3820020709）炒股。2017年10月9日，被告未经原告同意将40万元转入海通证券账户（客户号：3820020709）炒股，直至2019年12月16日卖掉全部股票，余额390521元。2019年12月18日，被告将四人合伙炒股的证券账户中股票全部出卖后余款166179.09元转出，并转给原告及其他两个合伙人各41545元。之后，其他两案外合伙人均无异议。2019年12月18日，被告又另外汇给原告60万元，并表示海通证券胡金叶账户40万元的炒股亏损由被告自己承担，所汇60万元当作全部结清。但原告要求结算，双方发生纠纷。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案原、被告之间虽未签订书面合伙协议，但双方均陈述各自等额出资放在被告处炒股，盈亏均分。被告已按照双方约定将第二次炒股余额均分，其他案外合伙人均无异议。现原告提供的证据不足以证明原、被告等四人约定必须委托林浩炒股的事实，故原告应对该事实承担不利的后果。即原告提出基于该事实产生的要求被告返还委托理财款328632元及利息损失的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。原、被告之间多次炒股，不管是委托他人炒股，还是被告自己炒股，买什么股，买多少，要不要卖，基本由被告决策，故原、被告之间应适时进行结算，但双方长期未结算，且炒股资金连贯，造成多次炒股无法区分（本案原告还曾将第一次炒股和第二次炒股混为一次），故被告提起的反诉与本诉具有关联，系基于相同法律关系，法院合并审理符合法律规定。鉴于被告提供的证据不足以证明原、被告之间第一次、第三次炒股盈亏金额，双方又未进行结算，因此，被告主张原告多收炒股收益的事实依据不足，应由被告对其主张的事实承担不利的后果，故被告反诉要求原告返还多收炒股收益的诉请请求，亦无事实和法律依据，亦不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）应汉英的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）胡金叶的反诉请求。案件受理费8083元，反诉受理费2234.4元，合计10317.4元，由原告（反诉被告）应汉英负担8083元，被告（反诉原告）负担2234.4元。

应汉英、胡金叶均不服一审判决，提出上诉。

应汉英上诉请求：1．撤销一审判决第一项并就本诉部分依法发回重审或者查清事实后改判支持应汉英全部诉讼请求；2．本案一审本诉和二审案件受理费均由胡金叶承担。

胡金叶上诉请求：1．请求改判支持胡金叶的反诉请求；2．本案诉讼费用由应汉英承担。

二审对一审判决认定的事实予以确认。

二审法院认为，在应汉英与胡金叶的合伙炒股中应汉英系委托胡金叶进行具体操作，现应汉英方并无有效证据证明在第二次合伙炒股中约定必须委托案外人林浩进行炒股及不得将款项转出胡金叶父亲胡仁胜在红塔证券股份有限公司的证券账户进行炒股，故应汉英主张第二次炒股在转出胡金叶父亲胡仁胜在红塔证券股份有限公司的证券账户后的股票亏损应由胡金叶负担，胡金叶应按比例退回其328632元，存在事实依据不足，不予支持。且胡金叶于2019年12月18日已退回应汉英60万元，在应汉英也接受的情况下，应视为对二人对合伙炒股的一次性了结，现胡金叶再以其退回的金额超过了应汉英应收取的金额要求对第一、第三次炒股进行重新结算，不予支持。另，本案并不存在遗漏必要共同诉讼当事人，违反法定程序的情形。综上，应汉英及胡金叶的上诉主张，均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12551元，由应汉英负担8083元，胡金叶负担4468元。

再审期间，双方当事人均未提交新的证据。

经再审查明，双方当事人对原审查明的事实无异议，本院予以确认。

本院再审认为，根据检察机关的抗诉意见和双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是胡金叶要求应汉英退还炒股收益的诉请能否支持。

本案双方当事人对曾经三次共同出资炒股，应汉英只出资，具体由胡金叶决策操作的事实无异议。胡金叶申诉认为，原审对其反诉要求对第一次、第三次炒股的盈亏进行结算并重新分配的诉请未予支持不当。而应汉英则认为，其起诉请求胡金叶返还委托理财款328632元，是因为第二次合伙炒股的事实不清，胡金叶未按照约定在指定的胡仁胜账户炒股，其对胡金叶委托林浩之外人员炒股的情况均不知情，故对第二次炒股胡金叶未按约在指定帐户操作产生的亏损不承担责任。经审理查明，第一次炒股，应汉英、胡金叶各出资100万元，2015年7月至2016年1月10日期间，胡金叶主动陆续汇给应汉英1285976元。第二次炒股，应汉英、胡金叶以及另两位案外人各出资100万元，均于2015年6月16日转入胡金叶父亲胡仁胜在红塔证券股份有限公司的证券账户（客户代码：1216003069）内，胡金叶委托林浩炒股；因炒股亏损，胡金叶于2016年6月28日、8月8日分别转出80万元、60万元转至银河证券朱海辉账户炒股，后于2016年8月22日从朱海辉银河证券账户转出1453560.19元转入胡金叶浙商证券账户炒股，从红塔证券胡仁胜账户转出1486737元转入胡金叶浙商证券账户炒股，于2016年9月1日从红塔证券胡仁胜账户转出193971.6元转入胡金叶浙商证券账户炒股；2017年7月19日胡金叶从其浙商证券账户中转出160万元，四人平分每人各40万元，应汉英的40万元存在胡金叶银行卡；2019年12月18日，胡金叶将股票全部出卖后的余款166179.09元转出，每人各分得41545元。再审庭审调查中，胡金叶确认应汉英及其他两合伙人只知晓胡仁胜账户密码，对其他账户的密码不知情。第三次炒股，应汉英出资20万元，胡金叶于2019年12月16日卖掉全部股票后，表明自愿承担第三次炒股亏损，连同第二次炒股未付的余额40万元，于2019年12月18日汇给应汉英60万元，意将三次炒股款项全部结清。当时应汉英表示不同意，要求结算，后双方纠纷成讼。本院认为，胡金叶作为炒股的具体操作人，在结束三次共同出资炒股后，主动表明自愿承担第三次炒股亏损，以汇给应汉英60万元的方式一次性结清双方共同出资炒股事宜。应汉英主张，其要求结算是对第二次合伙炒股中胡金叶将款项转出胡仁胜在红塔证券股份有限公司的证券账户进行炒股产生的亏损有异议，该主张由其诉请可以印证。因具体炒股事宜由胡金叶决策操作，应汉英可以通过掌握的密码自行了解胡仁胜账户的炒股情况，但因对其他账户的密码不知情，对其他账户的炒股盈亏情况无法自行了解，故其对第二次炒股款项转出胡仁胜在红塔证券股份有限公司的证券账户后产生的炒股亏损并不清楚，因而就此提出结算请求，亦符合情理。现经诉讼查明，应汉英对此已无异议，因此二审认为“应视为二人对合伙炒股的一次性了结”并无不当；再审庭审中，应汉英亦明确表示其接受原判决，说明其同意以胡金叶退回其60万元的方式视为对两人三次炒股的一次性结算完毕。胡金叶认为应汉英系不同意以此一次性了结第一次和第三次炒股结算，与事实不符。胡金叶据此要求应汉英退还第一次炒股收益和第三次炒股亏损的反诉诉请，原审未予支持无不当。

综上，原判认定事实清楚，法律适用与实体处理并无不当，胡金叶的再审请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

维持浙江省温州市中级人民法院（2020）浙03民终4631号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长  侯黎明

审判员  谢静华

审判员  赵恩勰

二〇二三年十一月十日

书记员  徐 丹