罗永霞、张利花开设赌场罪刑事二审刑事判决书

青海省西宁市中级人民法院

刑事判决书

(2023)青01刑终226号

原公诉机关西宁市城西区人民检察院。

上诉人(原审被告人)罗永霞。因涉嫌犯开设赌场罪，于2022年3月28日被西宁市公安局城西公安分局决定取保候审，2023年3月24日被西宁市城西区人民检察院决定取保候审。2023年10月17日经西宁市城西区人民法院决定逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。

委托辩护人巴文娟，青海云谷律师事务所律师。

原审被告人张利花，绰某。因涉嫌犯开设赌场罪，于2022年3月28日被西宁市公安局城西公安分局决定取保候审，2023年3月24日被西宁市城西区人民检察院决定取保候审。2023年10月17日经西宁市城西区人民法院决定逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。

西宁市城西区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人张利花、罗永霞开设赌场罪一案，于2023年10月17日作出(2023)青0104刑初234号刑事判决。宣判后，原审被告人罗永霞不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2023年12月18日公开开庭审理了本案。西宁市人民检察院指派检察员郝国华出庭履行职务。上诉人罗永霞及其辩护人巴文娟、原审被告人张利花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定，2022年3月12日至同月27日间，被告人张利花、罗永霞在西宁市城西区海湖新区安泰华庭步行街泰合熙茶艺包间内，利用该茶艺自带麻将桌、麻将等赌具设置赌博场所，招徕赌客，以“奶子”麻将的赌博方式，组织不特定人员赌博，抽头获利6800余元。张利花负责联络招徕参赌人员，罗永霞负责结算场地费用、收取赌资换取筹码、购买餐食、香烟。2022年3月27日22时许，民警在该场所当场抓获张利花、罗永霞，依法扣押张利花、罗永霞非法获利的人民币现金6800元，收缴赌资51400元。

原判据以认定上述事实的证据如下：受案登记表，立案决定书，到案经过，人员信息，户籍证明，行政处罚决定书，罚没收据，收缴物品清单，接受证据材料清单，微信支付明细，调取证据通知书，调取证据清单，证人李某1、张某1、范某、张某2、张某3、李某2、马某1、马某2的证言，被告人张利花、罗永霞的供述与辩解，辨认笔录、扣押决定书、扣押清单等证据。

原判认为，被告人张利花、罗永霞开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。被告人张利花、罗永霞到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚，均认罪认罚，可以从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定判决：一、被告人张利花犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。二、被告人罗永霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。三、随案移送的违法所得六千八百元，依法没收，上缴国库。

罗永霞提出的上诉理由为：在本案中上诉人应认定为从犯，且具有自首情节，主观恶性小，原判未充分考虑上诉人具有的法定及酌定从轻、减轻量刑情节，量刑过重。请求二审法院从轻处罚或适用缓刑。

其辩护人提出的辩护意见为：一审认定罪名有误，上诉人的行为应当认定为赌博罪，而不是开设赌场罪；上诉人不是组织者，应当认定为从犯，根据到案经过，对上诉人应当认定为自首，同时考虑上诉人其他酌定从轻处罚情节，因此建议二审法院对上诉人从轻处罚。

西宁市人民检察院出庭检察员当庭发表意见认为：本案不符合开设赌场罪的犯罪构成，原审认定事实没有错误，但是定性错误；同时认为对现场查获的赌资应予没收，上缴国库，建议二审法院予以改判。

经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所列证据，已经一审庭审举证、质证，本院经审核予以确认。

根据本案事实和证据，针对上诉人的上诉理由、辩护人所提辩护意见及二审检察院意见，本院综合评判如下：

一、关于本案定性

开设赌场，是指开设和经营赌场，提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。根据本案查证的事实证实，上诉人罗永霞、原审被告人张利花预订他人茶艺包间，利用自己的人际关系在小范围组织他人参赌，赌博地点、场所和时间并不固定，具有随意性、随机性、临时性，赌博方式和规则由参赌人员自己商定，张利花、罗永霞对赌场的经营没有绝对的控制力；在获利方式上，张利花、罗永霞以每桌固定800元或1200元收费，在支出包间费、茶水、饭菜、香烟等费用后获利，收费数额、收费方式与开设赌场犯罪中的抽头行为存在较大差异；在参赌人员方面，案涉参赌人员相对固定，多为张利花、罗永霞通过电话联系到的曾经一起共同参与赌博的人员，范围较小；在组织结构上，张利花、罗永霞除组织人员、收取费用外，与其他参赌人员没有区别，有时也一同参赌；二人内部没也有严密的组织和明确的分工，获利也是二人均分。因此，本案上诉人罗永霞、原审被告人张利花的行为更符合聚众赌博的特征，二人的行为应认定为赌博犯罪。

二、关于上诉人罗永霞是否构成自首、是否属于从犯及本案量刑

经查，本案系共同犯罪，罗永霞、张利花作用相当，不宜区分主从犯。罗永霞系公安机关在赌博现场抓获，没有主动投案，不构成自首，但归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节。罗永霞及其辩护人关于罗永霞属于从犯、构成自首的上诉理由、辩护意见与本案查证的事实不符，不能成立，不予采纳。

罗永霞、张利花到案后如实供述其犯罪事实，且自愿认罪认罚，可从轻处罚。案发后，罗永霞、张利花主动上缴违法所得，可酌情从轻处罚。同时鉴于赌博和开设赌场的社会危害性不同，量刑幅度不同。罗永霞及其辩护人关于原判量刑过重的上诉理由、辩护意见予以采纳。

本院认为，上诉人罗永霞、原审被告人张利花以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。原判认定事实清楚，但定罪错误，本院予以纠正，罗永霞的辩护人及二审检察院认为本案应认定为赌博罪的意见成立，予以采纳。罗永霞、张利花到案后如实供述其犯罪事实，且自愿认罪认罚，可从轻处罚。案发后，罗永霞、张利花主动上缴违法所得，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销西宁市城西区人民法院(2023)青0104刑初234号刑事判决第一项。

二、上诉人罗永霞犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2023年10月17日起至2024年6月16日止。)

三、原审被告人张利花犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2023年10月17日起至2024年8月16日止。)

四、维持西宁市城西区人民法院(2023)青0104刑初234号刑事判决第二项。

本判决为终审判决

审判长吕勇

审判员刘萍

审判员杨欣如

二〇二三年十二月二十七日

法官助理邹伟

书记员马小杰