许磊、吴倩等合同诈骗二审刑事判决书
陕西省西安市中级人民法院
刑事判决书
(2023)陕01刑终822号
原公诉机关西安市雁塔区人民检察院。
上诉人(原审被告人)许磊。2021年8月19日被抓获，同年8月21日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。
辩护人关明，陕西迦恩律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)吴倩。2021年8月19日被抓获，同年8月21日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。
辩护人杨锐，陕西康宁律师事务所律师。
原审被告人刘建飞。2021年8月19日被抓获，同年8月21日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。
原审被告人李芳圆，别名李某2。2021年8月19日被抓获，同年8月21日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。
原审被告人刘星，曾用名刘某1。2021年8月19日被抓获，同年8月21日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年9月24日被逮捕，2022年11月24日因病被西安市雁塔区人民法院取保候审。现在居住地。
原审被告人刘辉。2021年8月19日被抓获，同年8月21日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现已刑满释放。
原审被告人曹良静，别名曹某。2021年8月19日被抓获，同年8月21日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现已刑满释放。
原审被告人张某某。2021年8月19日被抓获，同年8月21日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现已刑满释放。
原审被告人党云勃。2021年8月19日被抓获，同年8月21日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年9月24日被逮捕，2022年7月18日被西安市雁塔区人民法院取保候审。现已刑满释放。
西安市雁塔区人民法院审理西安市雁塔区人民检察院指控原审被告人许磊、吴倩、刘建飞、李芳圆、刘星、刘辉、曹良静、张某某、党云勃犯合同诈骗罪一案，于2023年9月26日作出(2022)陕0113刑初356号刑事判决。宣判后，原审被告人许磊、吴倩不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2023年12月25日公开开庭进行了审理。西安市人民检察院指派检察员宋玲玲出庭履行职务。上诉人许磊及其辩护人关明出庭参加了诉讼。本院依法对上诉人吴倩进行讯问，听取其辩护人意见，以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：聚美公司成立于2017年3月1日，被告人许磊系公司股东，被告人吴倩系公司财务人员，经营范围有文化艺术交流活动组织策划、礼仪庆典活动策划、婚庆礼仪服务、模特经纪、演出服务等，在西安市雁塔区××路××幢××单元××室设立办公地点，招聘被告人李芳圆、刘建飞、刘星、张某某等人，以提供商业演出、商业活动为由，与被害人签订《模特签约合作协议》，骗取管理服务费。许磊于2020年6月19日成立佳艺美和公司，公司实际控制人为许磊，法定代表人为被告人刘建飞，经营范围有组织文化艺术交流活动、企业形象策划、礼仪服务、文化娱乐经纪人服务、个人商务服务、演出经纪、营业性演出等。自2020年8月起，许磊在西安市雁塔区小寨东路196号西安国××室设立办公地点，通过互联网联系被害人，用话术吸引被害人前往公司，以提供淘宝店铺拍摄等商业活动、商业演出进行盈利为由，与被害人签订《模特签约合作协议》，期间安排被害人参加公司内部拍摄活动，谎称向被害人支付“商业活动盈利”，骗取管理服务费。吴倩系佳艺美和公司财务人员、客服人员，负责收取签约服务费、统计业绩、向模特支付拍摄费用等；刘星系总监，负责员工考勤以及招揽、面试等销售工作；刘建飞(组员包括被告人张某某)、刘辉(组员包括被告人曹良静、党云勃、雷某)、李芳圆均系销售主管，被告人曹良静、张某某、党云勃均系销售业务员，负责结伙招揽、面试被害人，与被害人签订协议并提成获利。经鉴定，2020年5月23日，被害人张某与聚美公司签订协议，报案签约金额1000元，未返还金额1000元；2020年8月至2021年8月，佳艺美和公司与370人签订协议，报案签约金额共计1072592元，已返还金额112556.6元，未返还金额960035.4元；综上，371名被害人的未返还金额共计961035.4元。其中许磊参与签约未返还金额6646.6元，吴倩参与签约未返还金额10922元，刘建飞参与签约未返还金额317872.4元，李芳圆参与签约未返还金额264398.6元，刘星参与签约未返还金额202892元，刘辉及其团队参与签约未返还金额160902元，曹良静参与签约未返还金额137212元，张某某参与签约未返还金额96224元，党云勃参与签约未返还金额49820元。经查，吴倩违法所得37200元，刘建飞违法所得160000元，李芳圆违法所得70000元，刘星违法所得50000元，刘辉违法所得19000元，曹良静违法所得28834元，张某某违法所得30000元，党云勃违法所得4090元。
2021年8月19日，许磊、吴倩、刘建飞、李芳圆、刘星、刘辉、曹良静、张某某、党云勃被公安机关抓获归案，并当场从吴倩处提取收款收据十册、记账笔记本二本、佳艺美和公司营业执照二张、佳艺美和公司印章三枚、公司刷卡支付设备一套等物品。经查，涉案款项被用于向被害人支付公司内部拍摄费用、公司日常支出、员工工资提成以及许磊信用卡还款、还车贷、个人消费支出，并未用于承诺的淘宝商家以及书面约定的商业演出、商业活动。另查明，聚美公司及佳艺美和公司自成立以后，以实施合同诈骗行为为主要活动。案发后，吴倩亲属代为退缴37200元，刘建飞亲属代为退缴163000元，刘辉亲属代为退缴31766元，上述款项扣押于公安机关；刘星退缴50000元，曹良静亲属代为退缴28834元，党云勃亲属代为退缴49820元，上述款项已缴纳至本院。
据此，原审法院认为，被告人许磊、吴倩、刘建飞、李芳圆、刘星、刘辉、曹良静、张某某、党云勃以非法占有为目的，结伙在签订、履行合同过程中骗取他人财物，其中被告人许磊、吴倩涉案数额特别巨大，被告人刘建飞、李芳圆、刘星涉案数额巨大，被告人刘辉、曹良静、张某某、党云勃涉案数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪，属共同犯罪。公诉机关指控成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：(一)被告人许磊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；(二)被告人吴倩犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；(三)被告人刘建飞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年又二个月，并处罚金人民币三万元；(四)被告人李芳圆犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年又二个月，并处罚金人民币二万五千元；(五)被告人刘星犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币二万元；(六)被告人刘辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年又三个月，并处罚金人民币一万五千元；(七)被告人曹良静犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年又三个月，并处罚金人民币一万三千元；(八)被告人张某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年又二个月，并处罚金人民币一万二千元；(九)被告人党云勃犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元；(十)在案扣押的款项231966元及其孳息(被告人吴倩退缴37200元、被告人刘建飞退缴163000元、被告人刘辉退缴31766元)、被告人退缴至本院的款项128654元及其孳息(被告人刘星退缴50000元、被告人曹良静退缴28834元、被告人党云勃退缴49820元)，按比例发还被害人；责令被告人李芳圆退赔违法所得70000元，被告人张某某退赔违法所得30000元，按比例发还被害人；责令被告人许磊退赔下余赃款(具体数额为961035.4元减去上述款项的剩余数额)，按比例发还被害人(被害人名单、数额详见陕华夏司鉴字[2022]005号补鉴定意见)；(十一)在案扣押的作案工具被告人许磊的华为MATE20Pro手机一部、iPhone8手机一部及iPhone12ProMax手机一部、被告人吴倩的iPhone12ProMax手机一部及iPhone8Plus手机一部、被告人刘建飞的iPhoneX手机一部、被告人李芳圆的iPhoneXSMax手机一部及iPhone7Plus手机一部、被告人刘星的iPhone12手机一部及iPhone7手机一部、被告人刘辉的华为牌SEA-AL10手机一部、被告人曹良静的红米牌K30手机一部及荣耀牌7X型手机一部、被告人张某某的iPhoneIMEI手机一部及iPhone8Plus手机一部、被告人党云勃的Oneplus8手机一部及VIVOZ1手机一部、佳艺美和公司印章三枚、刷卡支付设备一套，依法予以没收，由扣押机关上缴国库。
上诉人许磊及其辩护人均提出：上诉人许磊手机中保留的部分证据显示，许磊一直在积极地为模特寻找商业活动，并且发布了大量商业活动信息，但是大部分模特没有报名参加，由于许磊及其公司已经按照合同约定履行了培训和提供商业活动机会的义务，没有欺骗模特的行为，故许磊不构成合同诈骗罪。建议改判无罪。
吴倩上诉提出：他于2018年应聘至公司，先后担任人事、财务人员，未参与过公司管理，每个月工资3100元，已退缴37200元，未返还10922元，原审判决量刑过重。辩护人提出：原审判决认定上诉人吴倩诈骗数额特别巨大不当，吴倩在共同犯罪中系从犯，如实供述犯罪事实、积极退赃、自愿认罪认罚，原审判决量刑过重，建议依法改判。
西安市人民检察院出庭检察员当庭提出，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定原审被告人许磊、吴倩、刘建飞、李芳圆、刘星、刘辉、曹良静、张某某、党云勃犯合同诈骗罪的事实、情节是清楚、正确的。
上述事实，有经原审法院质证、认证的下列证据予以证明：
1.受案登记表、报案材料、立案决定书和抓获经过。证明2021年8月19日，曾某报案其于2021年6月在小寨国贸中心1012室西安佳艺美和公司入职签约模特时被骗5888元。同日，公安机关抓获原审被告人许磊、吴倩、李芳圆、刘星、刘建飞、曹良静、刘辉、张某某、党云勃。
2.签约协议、收款收据、转款记录。证明2021年6月13日，甲方西安佳艺美和文化传媒有限公司与乙方曾某签订模特签约合作协议。合作内容：甲方为乙方提供模特内训，商业演出机会，商业平面拍摄机会，场地保障等相关模特管理服务；乙方根据自身情况自愿成为甲方签约模特，遵守甲方日常管理与安排。甲方提供商业演出机会，参与商业活动的基本报酬大致如下：商务礼仪类150-300元／场天，平面模特类100-600元／场天，服装表演300-600元／场天(所有活动不低于100元／场天)；大型活动或特殊情况演出或拍摄费用较高时，会根据具体活动签订报酬协议；签约期间甲方向乙方提供相关有偿服务体系及商业演出报酬，综合不低于乙方某2缴纳的签约服务费用；模特属于商业演出中对自身素质要求较高的一类，乙方需慎重客观审视自身条件，避免因过高评估自身条件导致相关商业演出较少收益或无法收益。合作期限共一年，自签署本合同之日起至2022年6月13日止，合同期满自行终止。乙方应向甲方一次性缴纳管理服务费共计5888元，后续不再产生任何费用。签署协议后乙方在甲方处享有以下权限：领取缴费凭证、领取识别卡、拍摄模特卡(电子版)、内部培训服、参加内部培训、关注甲方指定微信公众号、优惠且优先租赁公司场地或物品、优先享受甲方商业演出机会。甲方：西安佳艺美和文化传媒有限公司。经纪人：“曹星星”。乙方：曾某。曾某于2021年6月13日缴纳签约服务费5888元。客户负责人：“曹鑫鑫”、“李杰”。
3.提取笔录、扣押清单。证明公安机关从九名原审被告人处提取并扣押涉案手机17部、签约协议若干、模特兼职“人才召集令”宣传页、微信聊天记录、微信转账记录、支付宝交易记录、“佳艺美和精英群”聊天记录、公众号发布内容、抖音记录；从原审被告人吴倩处提取并扣押收款收据十册、记账笔记本二本及营业执照、印章、刷卡支付设备等。
4.账本十册、记账笔记本二本、签约服务费明细表。证明佳艺美和公司收取模特签约服务费的收款收据和收款账目记录；公安机关以上述书证为依据，在吴倩的配合下对涉案情况进行统计，制作签约服务费明细单。
5.营业执照、工商登记信息、纳税记录。证明西安聚美文化艺术发展有限公司成立于2017年3月1日，法定代表人为杨继英，公司住所地于2018年9月30日变更为西安市雁塔区××路××幢××单元××室，经营范围为文化艺术交流活动组织策划、礼仪庆典活动策划、婚庆礼仪服务、模特经纪、演出服务等，未查询到聚美公司缴税信息。西安佳艺美和文化传媒有限公司成立于2020年6月19日，公司法定代表人为刘建飞，执行董事兼总经理为刘建飞，监事为吴倩，公司住所于2020年8月19日从西安市雁塔区长安南路民生雁塔文化新天地1幢7单元7Ｆ288室变更为西安市雁塔区小寨东路196号西安国××室，经营范围为组织文化艺术交流活动、企业形象策划、礼仪服务、文化娱乐经纪人服务、个人商务服务、演出经纪、营业性演出等，佳艺美和公司未缴纳过企业所得税、印花税等。
6.房屋租赁居间合同。证明2020年8月10日，李波与许磊签订房屋租赁居间合同，李波将位于西安市雁塔区××路××大厦××栋××单元××共计346平方米的房屋及设备出租给许磊办公使用，租赁期限自2020年9月1日至2022年8月31日，月租金为13500元。
7.银行交易流水、微信转账记录、支付宝转账记录。证明原审被告人许磊的涉案银行流水、微信转账记录、支付宝转账记录中未见承诺的淘宝等商家以及书面约定的商业演出、商业活动等款项收支往来；涉案款项用于向被害人支付公司内部拍摄费用、公司日常支出、员工工资提成以及原审被告人许磊信用卡还款、还车贷、个人消费支出。
8.微信聊天记录、微信群聊天记录、公众号发布内容。证明许磊与杨某2、李某、项某、翟某等人的微信聊天记录，佳艺美和公众号“佳艺美和文化”发布的模特照片、拍摄活动安排、培训课程安排等内容，佳艺美和精英群内发布的内容主要为通报签约人员及交费数额，公司人员之间、公司人员与被害人之间的微信聊天内容。
9.扣押清单、退缴凭证。证明公安机关扣押原审被告人吴倩退缴款37200元、刘建飞退缴款163000元、刘辉退缴款31766元；刘星向原审法院退缴50000元、曹良静退缴28834元、党云勃退缴49820元。
10.鉴定意见。证明：
(1)被害人报案情况。截止2022年3月22日，与佳艺美和公司签订《模特签约合作协议》的人员有371人报案，报案签约金额共计1073592元，其中已返还金额112556.6元，未返还金额961035.4元；许磊参与签约3人，签约金额共计7764元，已返还1117.6元，未返还6646.4元；吴倩参与签约4人，签约金额共计11652元，已返还730元，未返还10922元；刘建飞参与签约154人，签约金额共计359452元，已返还41579.6元，未返还317872.4元；李芳圆(李杰)参与签约106人，签约金额共计299288元，已返还34889.4元，未返还264398.6元；刘星参与签约77人，签约金额共计228700元，已返还25808元，未返还202892元；刘辉及其团队参与签约51人，签约金额共计169612元，已返还8710元，未返还160902元；曹良静(曹鑫鑫)参与签约41人，签约金额共计142432元，已返还5220元，未返还137212元；张某某参与签约41人，签约金额共计108068元，已返还11844元，未返还96224元；党云勃参与签约16人，签约金额共计52120元，已返还2300元，未返还49820元。
(2)佳艺美和公司自2020年5月31日至2021年8月18日，签约金额2165071元，已返还金额112556.6元，未返还金额2052514.4元。
(3)原审被告人的获利情况。根据提成比例计算，吴倩工资37200元，刘建飞提成161473.55元，李芳圆提成123755.99元，刘星提成61516元，刘辉提成19665.74元，曹良静提成33294.45元，张某某提成44118.7元，党云勃提成7471.2元。
(4)许磊银行流水、微信交易记录和支付宝交易记录。许磊的微信在涉案期间收入739868.5元，提现至尾号6008招商银行账户731929元；许磊支付宝在涉案期间收入757904.05元，转至尾号8203招商银行账户。
11.指认、辨认笔录及照片。证明原审被告人许磊、吴倩、李芳圆、刘星、刘建飞、曹良静、刘辉、张某某、党云勃对实施合同诈骗的地点、签约的合作协议、使用的手机、微信聊天记录等进行指认，各名原审被告人之间相互进行辨认，证人雷某、田某辨认出原审被告人，被害人曾某辨认出曹良静是诈骗其钱财的人。
12.被害人陈述。
(1)被害人曾某的陈述。证明2020年年底，有人通过抖音加她微信，问她有没有兴趣做平面模特。2021年6月13日她来到××路××大厦××楼××店面面试，由曹良静(曹鑫鑫)接待。按拍摄的类型，收费分为3000、5000、8000多元三档。她喜欢的风格在5000多元、8000多元的档里，曹良静说每小时可以得到300至500元的报酬。她没有钱，曹良静让她用花呗分期，她就和对方签订了合同。曹良静让她交5888元，她通过支付宝花呗交了5700元，微信转了188元。公司没有给她安排过商业活动，给她拍摄的照片在网上没有一家店铺能看到，签约后就没有活动。
(2)被害人孙某的陈述。证明2021年6月27日，她在网上看见兼职模特拍照，就联系对方。对方说为淘宝平面试衣拍摄，日结算工资待遇为100至600元。她和张某某约好之后来到佳艺美和公司，是刘建飞接待她，说在公司签约当模特可以赚钱，但是要交签约服务费，承诺拍照对接淘宝等网络店铺，给她接商务礼仪、平面模特、服装表演等大型活动赚钱，赚来的钱肯定比交的签约服务费多。她签了协议之后向财务缴纳2588元，之后拍了一次照片，参加了一次培训，让她们去公众号报名预约拍摄活动，但是根本报不上名。对方跟她聊人生理想，宣传跟着公司一起干会有美好未来，交一点签约服务费肯定能赚很多钱，实际上就是骗钱。
(3)被害人胡某的陈述。证明公司收了钱，说有商业活动、淘宝拍摄就让她们去拍摄，说每次拍摄都会给报酬，拍摄赚的钱肯定要比交的费用高。但是她去了好几次都没有报上活动，她问业务员，业务员说只有培训了才能去拍，她没有办法就去培训了三次。培训就是简单教拍摄的基本动作以及礼仪步伐。业务员说要等待电话，但是一直没有联系她。她要求退款，公司的人就单独把她叫到小房子里面，说她已经拍摄了，找各种理由不给退款，还拍桌子凶她，她一个人有点害怕。
(4)被害人杨某1的陈述。证明业务员说公司给淘宝商家拍摄模特图，把模特拍的照片发给商家，商家会给公司报酬，公司再给模特但公司要收管理费。她只拍摄过一次照片，就是在公司拍的，只提供了一件牛仔外套，给了她100元。业务员说要再拍摄模卡还要再交钱，还说可以找朋友借钱，问她有没有花呗，或者可以贷款交，业务员就诱导她开通了花呗交钱。活动都没有几次，一次只给100元。她就去要求退款，给她签约的人拿出合同，说退款要给违约金，说她也拍摄过了，已经给她钱了，合同履行了。但是根本不是这样的，就没有几次活动。
13.证人证言。
(1)证人田某的证言。证明他是佳艺美和公司化妆师。公司的负责人是许磊，摄影师是冯某，财务是吴倩，销售人员有刘星、刘建飞、刘辉、张某某、李杰、党云勃、雷某、曹良静(曹鑫鑫)。
(2)证人冯某的证言。证明他是佳艺美和公司摄影师。公司法人为刘建飞，公司负责人是许磊，吴倩是公司的财务。公司签约的每一个模特都要拍模卡，模卡的内容就是三套衣服，组合成五张照片，上面有模特的个人信息，比如姓名、身高、三围，拍模卡是每周二进行，平均每周就两三人拍模卡，公司对拍模卡有严格的要求，必须上够两节培训课才有资格拍模卡，每周拍模卡的人不多。她的工作内容还有给模特拍活动照，平均一天拍摄五六个人，拍好了之后，模特的经纪人(张某某、刘辉、刘建飞、李杰等人)会告诉她哪些照片要修图，修好之后发给他们。许磊会让她和吴倩对接，把一些优秀拍摄作品发给吴倩，让吴倩发送到公众号里，平均一个月发四次优秀作品。每张活动拍摄给模特100元左右的工资，具体金额由经纪人经手。模卡会给模特，但不是每个模特都能拍上模卡。照片没有发送过淘宝、京东等网店，她也没有拍摄过其他大型活动。佳艺美和公司签约的这些人大多数都不具备模特的条件，来公司售后闹事的人很多。
(3)证人雷某的证言。证明他是佳艺美和公司业务员。公司法人是刘建飞，但实际的负责人是许磊。财务人员是吴倩，主要负责收取签约模特的费用，有时候也会给一些拍过照片的模特发钱，还管理公司的微信公众号，有时候也会在公司微信群里发布一些通知通告。销售总监是刘星，负责销售工作，还有三个销售主管分别为刘辉、刘建飞、李杰，公司只有这三个负责人是拿团队内其他人员的提成；他和曹良静、党云勃是刘辉的组员。平时他和刘辉、党云勃负责邀约应聘人员来公司，曹良静负责销售面试，他和刘辉、党云勃的约单都是曹良静面试。公司的业务就是通过网络发布招聘信息，邀约应聘人员到公司面试，成功签约的模特要向公司缴纳服务费用，缴纳后面试人员就会将签约模特拉到公司的一个群里，之后吴倩在群里发布一些参加商业活动的通知，模特就在群里报名，之后就来公司拍摄照片，完成后公司财务会给拍摄照片的人发工资。他从上班后大概联系过40多个应聘人员，签约成功的大概有6、7个人，他没有底薪，只有提成收入。他邀约的应聘人员来公司后，他将人交给曹良静面试，模特向公司缴纳了1888元，公司扣完单费100元剩下的1788元中，他和曹良静一人一半。模特拍照后就给他们结算工资，拍一次100元。公司给模特拍照片就是让模特感觉公司有商业活动可以赚钱，其实发的钱就是当时交的费用。公司没有签约外面的商业活动，这些商业活动就是公司自己组织的，目的就是稳住签约的学生，公司在招聘模特的时候宣传和公司签订服务协议后就可以参与商业活动进行赚钱，就是为了把应聘的学生骗过来，收取他们的服务费用。公司的其他人员知道公司的诈骗行为，公司的收入来源就是靠收取模特交的费用，没有其他的收入来源。公司收取模特费用的标准是三个月1888元、半年2588元、一年3888元至8888元，一般都是财务吴倩利用ＰＯＳ机刷卡的方式收取，收到钱后都转给许磊。
(4)证人李某、杨某2、项某、翟某、周某、梁某的证言。证明李某、杨某2、项某、翟某所在的公司和许磊之间没有合作协议。周某在2018、2019年给许磊提供过模特，许磊给模特一次700元、800元。梁某的酒吧在2020年开业时，许磊找来12个模特，他给一个人200元。
14.原审被告人的供述。
(1)原审被告人许磊的供述。证明2020年8月之前，他在西安市雁塔区××路××层××室的西安聚美文化艺术发展有限公司任股东，2020年8月14日，公司搬到西安市雁塔区××大厦××室，名称是西安佳艺美和文化传媒有限公司，他担任负责人，也是公司的出资人，负责出资管理和发放提成，公司的钱都由他保管，退费也要从他这里出。刘建飞是佳艺美和公司的法人，但其实是公司的销售主管，只是用刘建飞的身份信息注册了公司。另外设有一个总监，由刘星担任，负责平时员工考勤之类的总体工作，刘星也负责销售和退费。再下来分为三个销售部，主管分别为刘建飞(负责管理张某某)、刘辉(负责管理雷某、党云勃、曹鑫鑫)、李杰(李芳圆)，销售部负责在网上招揽客人来签订协议，财务就吴倩一个人，之前客服在2021年6月左右离职之后，吴倩暂时担任客服工作，销售人员签约模特之后由客服负责讲解公司的服务流程，化妆师是田某、摄影师冯某。他们在微博、陌陌、抖音等社交软件和58同城等招聘网站上寻找客户，公司销售人员会主动联系年轻男性和女性来公司应聘模特岗位，联系客户的销售人员对客户进行面试，基本上来公司应聘的客户都能通过面试，之后销售人员会通过一定话术引导客户签订“签约协议”，签好协议之后，客户就会到财务吴倩处缴费，分为1888元、2588元、3888元、5888元，缴费之后公司会预扣一部分钱款，1888元扣100元、2588元扣200元、3888元扣500元、5888元扣800元，让客服讲解之后的拍摄、培训以及包装宣传照流程，并让客户关注公司的公众号，作为客户后期享受服务和投诉的途径。客户会在公司公众号中预约拍照，公司给客户宣传这些照片是对接给淘宝店铺，淘宝店铺用了模特的这些照片之后会给公司返还收益，公司将这部分收益发放给模特。实际上他们公司就没有对接淘宝店铺，给模特的钱就是之前1888元扣的100元、2588元扣的200元、3888元扣的500元、5888元扣的800元。公司还给客户承诺会让客户参加模特比赛等商业活动进行盈利，而他们公司基本上没有对接其他公司让模特赚钱，来他们公司应聘的模特基本上不能获利。刘建飞、刘星、李杰(李芳圆)之前就在西大街一个模特公司上班的，对这些业务都很熟悉。公司的主要收入来源基本上都是签约服务费，就是和客户签订“合作协议”，客户给他们公司交的钱。客户将签约服务费交给公司财务，财务手机限额就会通过别的销售人员收取签约服务费，然后统一转给他，最终都是转到他的微信或者支付宝，通过ｐｏｓ机、银行卡交到财务或者其他销售人员处的钱也会转入他的微信或者支付宝，财务人员吴倩进行统计，每个月都跟他核对，钱都在他这里统一保管。退费大部分是由他来对接，少部分是由其他销售对接，最终退钱也是由他统一转给客户，大概退了十几万元，一般都是转入对方的微信。他手机里导出的微信账单和支付宝账单基本上都是收取的签约服务费，经核对，自2020年5月31日起收取签约服务费741401元，2021年至今收取806317元，总额为1547718元。他的获利是营业额的20%-30%，员工工资占50%以上，还有物业水电、房租等费用占20%-30%。公司的培训费用、给模特拍照返钱的费用就是之前1888元扣的100元，2588元扣的200元，3888元扣的500元，5888元扣的800元。
(2)原审被告人吴倩的供述。证明她于2018年10月在聚美文化公司担任公司财务，2020年8月14日开始在佳艺美和公司担任财务和客服。公司的负责人是许磊，法人是刘建飞，刘星是销售总监，三个销售部主管分别为刘建飞(负责管理张某某)、刘辉(负责管理雷某、党云勃、曹鑫鑫)、李杰(李芳圆)，销售部负责在网上招人过来签模特协议。财务就她一个人，兼任公司客服，每签订一份协议她都会在公司的微信群里通报，负责收取被骗人员的签约服务费，出具收据，给模特支付拍摄费用。公司在网上发布消息，销售人员用一定的话术诱导年轻男女来公司应聘模特，以在公司担任模特可以赚钱盈利为由，诱骗应聘模特来面试，由之前联系的销售人员或者其他销售人员充当面试人员，只要客户来面试都会无条件通过面试，面试人员会诱导模特签订签约协议，以给模特提供推广活动、商业演出、大型活动、服装表演、商务礼仪等活动赚钱为由，骗模特缴纳签约服务费，后给模特象征性地拍摄几张照片，谎称可以发送给商家，让模特获利，其实就是欺骗模特的幌子，让模特不要闹。公司会给闹得凶的模特少量退钱予以安抚，但实际上根本就没有这些活动和演出，没有对接活动的公司或者商家，也没有给网店商家发过模特拍照。模特赚的钱都是从模特交的钱里出，公司除了签模特之外没有其他的经营活动。她之前也参与过几单，主要是拨打电话联系客户，分到少量的提成，打电话时按照公司制定好的剧本，让模特来公司面试。许磊负责一切工作，负责给销售发工资，销售人员党云勃、李芳圆、刘星、刘建飞、曹良静、刘辉、田某、雷某、张某某这些人和客户沟通，有的销售扮演面试人员，诱导客人签订合同。合同中约定让模特参加活动赚钱盈利，就是为了骗模特，让模特签约，制作协议的目的就是让模特感觉正规，协议分为三个月1888元，半年2588元，一年3888元以及5888元。协议是许磊给她的，销售人员和客户谈好后在她这里领取空白签约协议，骗模特签约成功后就会来她这里交钱，模特交的钱转入她的支付宝或者微信，由她转给许磊，每个月许磊根据她统计的情况给各个销售发工资，也就是提成。她每个月工资是3100元。
(3)原审被告人刘建飞的供述。证明西安佳艺美和文化传媒有限公司于2020年6月19日成立，他担任法定代表人，公司总经理是许磊，销售总监是刘星，他是Ａ部主管，Ｂ部主管是刘星，Ｃ部主管是李芳圆，区域主管是刘辉，财务人员是吴倩，还有业务员党云勃(负责邀约客户)、曹良静(负责给客户面试)、雷某(负责邀约客户)、张某某(负责邀约和面试)。他是2019年4月进入这个公司的，一直跟着许磊，许磊让他担任公司法人。公司主要是通过58同城、抖音、微博发布招聘模特信息，业务员邀约应聘者到公司见面。公司和模特签约的合同分为两种，一种是6个月收费2588元，另一种是12个月收费3888元。模特拍照挣的100元实际是模特自己交的钱的扣的。公司和模特签合同时向模特隐瞒事实，就是想收取模特的培训费，实际上所谓的商业性演出是不存在的。签约之前跟模特承诺会通过大型活动、商业演出之类的活动赚钱，实际上没有让模特赚钱的渠道，培训就是稳住模特的幌子。模特来几次也就看出套路了，销售安抚一下，有的好说话就不来了，大部分被骗的模特都会被他们安抚得很好，还有少部分闹得凶，就以对方违约为名少退一点钱，能不退尽量不退。签约协议是许磊制作设计的，如果业绩差，许磊会统一开会，让他们好好做业绩，让自己想办法多骗模特来应聘提升业绩，多骗模特就可以多分钱，许磊经常给他们训话，让他们跟着好好干，许磊直接对接退款客户中比较难说话的人。有些客户不好说话，就多拍几次照，好说话的能不拍就不拍，因为拍照要从他们业绩里扣除，也影响许磊赚钱，所以在保证客户不闹的前提下，能不拍照就不拍照。缴纳的合同费用最后都交给吴倩，由吴倩转给许磊，然后按比例给他们返提成，新员工提成是35%，老员工是40%，主管是45%，总监是50%，他的提成是45%，他们没有基本工资，全是提成。
(4)原审被告人李芳圆的供述。证明西安佳艺美和文化传媒有限公司之前的名称叫西安聚美文化艺术发展有限公司，法人是许磊的母亲。许磊是佳艺美和公司负责人，公司事务都由许磊决策，负责公司一切业务。财务是吴倩，主要负责收钱、客服、运行公司微信公众号，许磊通过吴倩来监视业务员，吴倩把公司情况汇报给许磊。她平时的工作就是在网上找一些女孩，问对方是否愿意当平面模特挣钱，将对方某1到公司交给曹良静等人面试，曹良静的面试能力很强，对方愿意签合同的就带到吴倩那交钱。她找来的模特签订的大部分都是2588元，最后都转入许磊的账户。公司不按合同中规定的内容为模特安排活动和高额报酬拍摄，是因为公司压根就没有能力安排，签合同只是为了博取模特的信任，而且模特交的钱是公司唯一的盈利方式。给模特的钱都是从她的业绩里扣的，就是模特自己交给公司的钱。能退费的都是闹得特别凶的，只有许磊才能决定退不退费，许磊以对方违约为由能不退就不退，能少退就少退。许磊能够赚到签约服务费的50%-60%，平时经常给她们开会洗脑，让她们好好招模特，给公司创造业绩，跟着好好干，可以入股公司，让她们好好安抚模特，不要让模特闹退费，影响公司业绩。
(5)原审被告人刘星的供述。证明公司给模特每次支付100元至300元的劳务费是从合同金额里扣除。公司给模特拍摄照片后并没有用于商业推广，也未获利。她们没有如实告知模特拍摄用途以及劳务费的来源，欺骗模特说这些劳务费是拍照片进行推广后得来的商业报酬，这种经营方式是公司老板许磊设计并让她们执行的，因为公司没有能力为模特联系商演，但老板又想赚钱，就以这种方式获取非法利益。培训就是稳住模特的幌子，公司没有T台和专业场所，老师都是网上招的，一个月是2000元的培训成本。合同上讲的专业培训课程基本上都是没有的，许磊就不具备专业培训能力，这课程就是许磊骗人的说辞，是打着专业培训让模特赚钱的幌子骗模特的钱。公司有个十来平米的培训室，模特来几次就看出套路不愿意来了，公司还不让模特之间互相加微信，让销售盯着，害怕模特相互联系发现被骗而建立维权群来公司闹，退钱会影响公司赚钱。大部分被骗的模特都会被安抚，还有少部分闹得厉害，吵起来都是许磊来处理，以对方违约为由，能少退钱就少退钱，能不退尽量不退。许磊有时还会说她们约的人少要扣钱，拍摄和退款费用都从她们业绩提成里扣，逼迫她们多约客户签协议，多骗人给公司赚钱，许磊经常拖欠员工工资，如果业绩不好，就会说工资暂时先不发了，吴倩就是帮许磊盯着公司，公司有什么事情都是吴倩给许磊通风报信，相当于公司二把手，许磊不在公司的时候通过吴倩掌握公司的一切。
(6)原审被告人刘辉的供述。证明他和雷某主要联系投简历的应聘者，邀约应聘者来公司面试，他安排销售人员进行面试，让应聘者签订合同、缴纳签约服务费，面试时给模特说有一些商业活动、拍摄活动可以让模特赚钱，目的就是让模特交钱，骗模特签合同。合同的主要内容就是模特交钱能参加活动、培训之类的，违约责任，合同的目的就是为了约束模特而不约束公司，比如合同中写因模特自身原因、个人条件不符导致不能继续的，责任由模特承担。模特交的费用是他们公司的收入来源。给模特拍照发的100元钱也是模特交给公司的钱里的。他没有见过也没有参与过公司组织的商业演出，没有公司和他们签订商业活动，公司没有组织模特开展过商业活动。公司给模特说拍摄的照片是用来参加商业活动，但他没有见过这些照片用于商业活动并获利。签的合同是许磊设计的，许磊说模特售后即退款问题由经纪人自己解决，解决不了再由许磊解决。许磊不在公司的时候，工作上的事情就找吴倩，吴倩管公司钱，公司诈骗套路吴倩也很清楚，吴倩也约过人。
(7)原审被告人曹良静的供述。证明公司签约的兼职模特基本上都是20多岁的年轻人，大部分是大学生，公司一天能签约成功的大概三、四个人，她在公司只负责一部分应聘者的面试以及签约，她个人面试并签约成功的至今不到30人。她收入全靠从签约兼职模特的签约费中提成，每签约成功一个人，她是新员工，能提35%。签约后公司会通知应聘者到公司参与一些商业活动的拍摄，一般都是淘宝店家试衣摆拍，并且发给100元至200元的费用。公司说兼职模特的拍摄费用从她们的业绩中扣掉，实际就是公司以及业务员自己承担费用。公司没有向签约模特提供对外合作的可以挣钱的商业活动，也没有签约模特在公司挣到钱，不然不应该扣业务员的提成。她们不断地签约兼职模特，是因为老板不停地催促，她们的工资全靠签约模特，签约的兼职模特不挣钱还要交钱，公司主要的收入来源就是靠人事部门这些人签约新的模特，给公司挣签约费，她们公司就是骗人的。她们没有见过许磊联系的商业合作，许磊还是整天催着人事签约，公司除签约模特外没有其他业务。
(8)原审被告人张某某的供述。证明他于2020年8月开始在西安佳艺美和文化传媒有限公司做销售，也叫模特经纪人，负责在网上招揽客户来签约模特协议。他们在协议上约定，他们提供给对方的“拍摄活动”以及“有偿服务体系”费用肯定要大于对方某2缴纳的费用，如果对方违约，他们就扣除对方某2有钱款，但他们在协议中承诺的商业演出就是他们公司自己的摄影师进行拍摄，没有所谓的商业演出。他们会给一些模特组织“拍摄活动”，但一般都是第一次模特来的时候拍摄并结算一次费用，公司公众号上发的那些拍摄活动都是老板让摄影师和财务吴倩弄的，上面的拍摄活动不是真的，只是偶尔有一次才真的叫模特来拍摄，这些都是给新签约的模特看的，让新签约的模特看到公司不断地有拍摄活动。所有的拍摄都是公司自己搞的，而且对每个人的拍摄都有次数限制，不会让这个签约额度人多拍，模特的钱是永远赚不回来的。合同的模板是许磊做的。为了让对方相信，他们在签合同的当天就会给对方安排一次“拍摄活动”，并且在当天就给对方结算一次工资。公司骗模特说拍照片会发给淘宝等网店，骗模特可以参与其他商业活动赚钱，他们从模特手中骗到钱第一时间会交给许磊，由许磊给大家分配，公司是分有层级的，许磊领导刘建飞，刘建飞领导他，许磊经常会给员工开会，让他们提升业绩，业绩不好的时候许磊开会说工资要往后推。许磊自己也做业务，约模特、面试模特、骗模特，很清楚骗人套路。模特在售后闹得凶，都是许磊来决定是否退款以及退款金额。吴倩是公司财务，许磊不在的时候公司事务会给吴倩汇报，除了退款其他事务吴倩都能决定。吴倩也做业务、约来访，非常清楚骗人套路。吴倩来得比他们都早，公众号、发活动都是吴倩负责，所以公司根本就没有对接任何商业活动这件事吴倩也很清楚。公司账目都在吴倩那里，收款收据基本上都是吴倩来开具。
(9)原审被告人党云勃的供述。证明他于2021年6月24日左右入职
西安佳艺美和文化传媒有限公司，他和雷某负责约人，曹鑫鑫负责面试。公司招揽顾客有固定话术，主要说是给淘宝拍摄照片，每次拍摄1至2小时，每次报酬100元至300元不等，话术是刘辉给他培训的。他做了将近两个月，没有参与过面试，他招来的模特都是交给曹良静面试，曹良静谈成后业绩和他对半分，他没有见过有人来公司对接业务，也没见到赚钱的模特，公司没有为模特安排过淘宝和天猫的模特拍摄，实际上没有淘宝和天猫拍摄活动。他来公司后刘辉、曹良静给他说过没有对接网店和商演，目的就是骗模特钱。模特最后闹着退钱，实在没办法许磊就拿合同说事，说顾客违约了，只给退一点。
15.户籍材料。证明原审被告人许磊、吴倩、李芳圆、刘星、刘建飞、曹良静、刘辉、张某某、党云勃在案发时均已达到完全刑事责任年龄。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人许磊、吴倩、原审被告人刘建飞、李芳圆、刘星、刘辉、曹良静、张某某、党云勃以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人钱财，其行为已构成合同诈骗罪。对上诉人许磊及其辩护人所提许磊已履行合同，不构成合同诈骗罪之上诉理由和辩护意见，经查，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物的行为。本案中，工商登记信息、纳税记录、被害人陈述、原审各被告人供述、交易记录等证据可以证明，聚美公司和佳艺美和公司在成立后以骗取合同“签约服务费”为主要活动，并无其他业务和经营收入，许磊的微信聊天记录、交易记录均不能证明许磊与商家签约、有为模特提供商业活动而盈利的款项往来，且上诉人许磊所称与杨某2、李某、项某、翟某等有商业合作，但上述证人均予以否认，故没有证据证明上诉人许磊有履行合同的行为；此外，签约协议、被害人陈述、原审被告人刘建飞、李芳圆、刘某人、上诉人吴倩的供述可以证明，许磊等人以骗取服务管理费为目的，通过线上话术聊天、线下话术面试、签订书面合同等方式，向被害人许诺“签约期间甲方向乙方提供相关有偿服务体系及商业演出报酬，综合不低于乙方某2缴纳的签约服务费用”，但并未向被害人提供商业活动或商业演出，支付给被害人的钱款并非商业演出报酬而是被害人所缴纳的签约服务费，上诉人许磊的行为构成合同诈骗罪，该上诉理由不能成立，对该辩护意见不予采纳。对上诉人吴倩及其辩护人所提原审判决量刑过重之上诉理由和辩护意见，经查，原审判决已认定吴倩在共同犯罪中系从犯，具有如实供述犯罪事实、积极退赃、自愿认罪认罚之情节，对其予以适当判处，该上诉理由不能成立，对该辩护意见不予采纳。
原审判决认定的犯罪事实清楚，定罪准确，审判程序合法。原审判决已认定本案系共同犯罪，但认定许磊、吴倩涉案数额特别巨大，原审被告人刘建飞、李芳圆、刘星涉案数额巨大，原审被告人刘辉、曹良静、张某某、党云勃涉案数额较大不当，适用法律错误。本案中，许磊采取公司化运作模式，给各行为人分配不同的角色，参与流水线合同诈骗作业，合同诈骗所得按许磊制定的分配比例分配给扮演不同角色的成员，各行为人的犯罪行为在共同犯罪中具有总体性、组织性的特点，尽管在公司内部分为不同的销售团队，但团队之间相互配合、相互学习，在实施诈骗时实行统一管理，成员间穿插配合分享利益，所有成员均应对整体犯罪行为承担刑事责任。故本案中的九名原审被告人系共同犯罪，均应对全案犯罪数额负责，系合同诈骗数额巨大。原审判决认定原审被告人刘建飞、李芳圆、刘星、刘辉、曹良静、张某某、党云勃犯罪数额不当，导致量刑有轻，惟考虑上诉不加刑原则，不再改判。原审判决对上诉人吴倩罚金判处有重，罪刑不相适应，依法予以改判。对西安市人民检察院检察员驳回上诉、维持原判的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院(2022)陕0113刑初356号刑事判决第(三)(四)(五)(六)(七)(八)(九)(十)(十一)项，即“(三)被告人刘建飞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年又二个月，并处罚金人民币三万元；(四)被告人李芳圆犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年又二个月，并处罚金人民币二万五千元；(五)被告人刘星犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币二万元；(六)被告人刘辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年又三个月，并处罚金人民币一万五千元；(七)被告人曹良静犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年又三个月，并处罚金人民币一万三千元；(八)被告人张某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年又二个月，并处罚金人民币一万二千元；(九)被告人党云勃犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元；(十)在案扣押的款项231966元及其孳息(被告人吴倩退缴37200元、被告人刘建飞退缴163000元、被告人刘辉退缴31766元)、被告人退缴至本院的款项128654元及其孳息(被告人刘星退缴50000元、被告人曹良静退缴28834元、被告人党云勃退缴49820元)，按比例发还被害人；责令被告人李芳圆退赔违法所得70000元，被告人张某某退赔违法所得30000元，按比例发还被害人；责令被告人许磊退赔下余赃款(具体数额为961035.4元减去上述款项的剩余数额)，按比例发还被害人(被害人名单、数额详见陕华夏司鉴字[2022]005号补鉴定意见)；(十一)在案扣押的作案工具被告人许磊的华为MATE20Pro手机一部、iPhone8手机一部及iPhone12ProMax手机一部、被告人吴倩的iPhone12ProMax手机一部及iPhone8Plus手机一部、被告人刘建飞的iPhoneX手机一部、被告人李芳圆的iPhoneXSMax手机一部及iPhone7Plus手机一部、被告人刘星的iPhone12手机一部及iPhone7手机一部、被告人刘辉的华为牌SEA-AL10手机一部、被告人曹良静的红米牌K30手机一部及荣耀牌7X型手机一部、被告人张某某的iPhoneIMEI手机一部及iPhone8Plus手机一部、被告人党云勃的Oneplus8手机一部及VIVOZ1手机一部、佳艺美和公司印章三枚、刷卡支付设备一套，依法予以没收，由扣押机关上缴国库”；
二、撤销西安市雁塔区人民法院(2022)陕0113刑初356号刑事判决第(一)(二)项，即“(一)被告人许磊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；(二)被告人吴倩犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元”；
三、上诉人许磊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年8月19日起执行至2031年8月18日止)，并处罚金人民币二十万元(限判决生效后一个月内缴纳)；
四、上诉人吴倩犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年8月19日起执行至2025年8月18日止)，并处罚金人民币五万元(限判决生效后一个月内缴纳)。
本判决为终审判决。
审判长姚斌
审判员李欣烨
审判员李馨欣
二〇二三年十二月二十六日
书记员杨昕宇