新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2023）新01刑终146号

原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民检察院。

上诉人（原审被告人）谢某某，男，1958年9月4日出生于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，文盲，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。因本案于2023年1月9日被乌鲁木齐市公安局水磨沟区分局取保候审，同年5月26日被执行逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。

辩护人管忠，新疆翔瑞律师事务所律师。

辩护人王友豪，新疆翔瑞律师事务所律师。

原附带民事诉讼原告人刘某某，女，1987年6月15日出生，个体，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院审理乌鲁木齐市水磨沟区人民检察院指控原审被告人谢某某犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人刘某某提起附带民事诉讼一案，于2023年11月23日作出（2023）新0105刑初300号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼原告人刘某某、原审被告人谢某某对民事部分未提起上诉，原审附带民事部分判决已发生法律效力。原审被告人谢某某对刑事部分不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派检察员蒙小平、检察员助理汪挚男出庭履行职务。上诉人（原审被告人）谢某某及其辩护人管忠、王友豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定，2022年7月20日14时许，被告人谢某某饮酒后在乌鲁木齐市水磨沟区安居北路西二巷166号门前与被害人刘某某因琐事发生争吵，争吵过程中被告人谢某某对刘某某进行殴打，致刘某某中颈部寰枢椎半脱位。经鉴定，被害人刘某某的损伤程度为轻伤二级。同时查明：被害人刘某某案发后于2022年7月20日和8月3日在新疆医科大学第二附属医院急诊就诊，8月3日就诊时因寰枢椎半脱位开具全休三天的病假条。

原审查明的事实有经原审庭审举证质证的被害人的报案材料及陈述、证人证言、辨认笔录、视听资料、法医学人体损伤程度鉴定书、门诊费用结算单、到案经过、被告人谢某某的供述与辩解等证据证实。

原审法院认为，被告人谢某某故意伤害他人身体，致人轻伤二级，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人谢某某的犯罪事实及罪名均成立，原审予以支持。由于被告人谢某某的犯罪行为给附带民事诉讼原告人刘某某造成了经济损失，应当承担民事赔偿责任。对附带民事诉讼原告人刘某某请求的医疗费18,524元，其中仅有一张刘某某于2022年8月3日在新疆医科大学第二附属医院就诊的门诊费用结算清单，共计花费630元，原审予以支持，其余四张票据就诊时间均为2022年7月11日，与本案无关，故对该四张票据的费用，法院不予支持，对颈椎理疗费用17,500元的收据，因系复印件，且不是医疗机构正规发票，原审对其真实性无法确认，但考虑到被告人为寰枢椎半脱位，故对后续康复治疗费，原审酌情支持3,000元；对附带民事诉讼原告人刘某某请求的误工费44,000元（4个月×11,000元），因每月收入系其自行计算，无相关证据印证，且从案发当日到其第二次复查医院出具全休三日的病假条，误工天数为17天，法院将误工费调整为按照上年度在岗职工平均工资计算为96,749元／365天×17天＝4,506元；对其主张的房屋租赁损失17,200元，经查，刘某某主张因伤未开门营业导致的租金损失，根据其提供的房屋租赁合同显示每月租金4,000元，其主张4个月的租金损失，不符合有医嘱的误工天数，且因疫情原因，2022年8月10日起，本市进入静态管理，故对其主张的租金损失法院调整为4,000元／31天×17天＝2,194元；对其请求的伙食补助费20,000元、营养费10,000元，因其未住院治疗，且未提供医嘱证明，原审不予支持；对其请求的交通费3,000元，原审酌情支持200元；对其主张的精神损失费20,000元，因不属直接物质损失，于法无据，法院不予支持。被告人谢某某有自首情节，对其可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百九十二第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告人谢某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。二、被告人谢某某赔偿附带民事诉讼原告人刘某某经济损失10,530元。三、驳回附带民事诉讼原告人刘某某的其他诉讼请求。上述款项须于判决生效之日起十日内一次性履行完毕。

宣判后，原审被告人谢某某不服，提出上诉认为原审法院量刑过重，请求本院依法撤销（2023）新0105刑初300号刑事判决书第一项判决并依法改判。

其辩护人提出：1．上诉人系主动投案自首，认罪态度好且有悔罪表现；2．上诉人之前并无犯罪前科，系初犯，且已年满65周岁；3．上诉人二审期间主动退赔，取得被害人谅解，并出示收条及谅解书。综上，请求法院考虑上诉人的主动退赔和取得被害人谅解的情节，减轻对谢某某的处罚，判处谢某某有期徒刑八个月。

乌鲁木齐市人民检察院出庭检察员发表出庭意见认为，一、上诉人谢某某故意伤害他人，致一人轻伤二级，一审法院以故意伤害罪对其判处一年有期徒刑，事实认定清楚、证据确实充分，量刑适当、程序合法，适用法律正确；二、二审期间谢某某家属赔偿了被害人的损失，并取得了被害人的谅解，建议二审法院综合全案事实对一审判决量刑部分予以改判。但同时考虑谢某某存在以下情形：1．谢某某赔偿被害人损失不够积极主动。谢某某在被采取强制措施后至一审判决作出之前，都未积极向被害人赔偿，公诉机关在批准逮捕及审查起诉阶段均告知谢某某可以适用赔偿保证金提存制度，但谢某某及家属仍坚持其不构成犯罪，不同意适用该制度；2．谢某某认罪认罚时间较晚，直到一审开庭时才认罪认罚。

经审理查明，原审认定上诉人（原审被告人）谢某某犯故意伤害罪的犯罪事实清楚，附带民事赔偿部分计算准确，并有经原审庭审举证、质证的相关证据予以证实，本院予以确认。

另查明，本院审理期间，上诉人谢某某家属已向被害人赔偿26,000元，并取得被害人的谅解。

上述事实，有经庭审举证、质证的谅解书、收条予以证实。

本院认为，上诉人谢某某故意伤害他人身体，致被害人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。原审法院根据谢某某的犯罪事实、自首等从轻情节，在法定刑范围内对其判处有期徒刑一年并无不当。本院审理期间，谢某某家属代为赔偿被害人经济损失，并取得被害人的谅解，具有新的从轻量刑情节，可对其从轻处罚，故对辩护人提出的谢某某主动赔偿取得被害人谅解可以对谢某某从轻处罚的辩护意见予以采纳。同时，虽谢某某得到被害人的谅解，矛盾纠纷得到化解，但根据查明的事实，谢某某在原审庭审时才认罪认罚，至二审期间才取得被害人的谅解，本院对出庭检察员提出的谢某某认罪认罚较晚、赔偿被害人的损失的不够积极主动的出庭意见予以采纳，并在量刑时一并予以考虑。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2023）新0105刑初300号刑事附带民事判决对被告人谢某某的定罪部分；

二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2023）新0105刑初300刑事附带民事判决对被告人谢某某的量刑部分；

三、上诉人（原审被告人）谢某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2023年5月26日至2024年2月25日止。）

本判决为终审判决。

审判长 王 超

审判员 胡龙涛

审判员 胡爱琳

二〇二四年一月十二日

书记员 周蒋师