湖北省随州市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2023）鄂13刑终159号

原公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。

上诉人（原审被告人）宋某某，男，1991年6月23日出生，文盲，无职业，捕前住湖北省襄阳市襄州区。因犯盗窃罪于2013年8月15日被襄阳高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；因犯盗窃罪于2014年3月20日被襄阳市樊城区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元；因犯盗窃罪于2015年4月10日被襄阳市樊城区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；因犯盗窃罪于2016年8月17日被襄阳市襄城区人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币六千元；因犯盗窃罪于2018年7月30日被襄阳高新技术产业开发区法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；因犯盗窃罪于2019年9月24日被襄阳市樊城区人民法院判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币七千元；因犯盗窃罪于2021年8月31日被襄阳高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元；因犯盗窃罪于2022年3月4日被湖北省枣阳市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元；因犯盗窃罪于2023年2月17日被襄阳市樊城区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元（刑期自2022年10月31日起至2023年7月30日止）。因本案于2023年7月30日被随州市XXX曾都区分局东城派出所民警抓获，次日被指定居所监视居住，同年8月1日被刑事拘留，同月10日被逮捕。现羁押于随州市看守所。

辩护人汪娜，湖北季梁律师事务所律师，受随州市法律援助中心指派。

辩护人邱亚随，湖北季梁律师事务所实习律师，受随州市法律援助中心指派。

湖北省随州市曾都区人民法院审理湖北省随州市曾都区人民检察院指控原审被告人宋某某犯盗窃罪一案，于2023年11月24日作出（2023）鄂1303刑初480号刑事判决。上诉人（原审被告人）宋某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人后，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

原审判决认定：2019年2月27日16时许，原审被告人宋某某（作案时自称宋某）伙同徐金龙（已判刑）至随州市曾都区××道××号随州市农村商业银行大院停车棚内，欲盗窃邓某的一辆红色雅马哈牌两轮平板摩托车。在二人盗窃过程中，该行职工谭某在楼上发现后通知保安刘某，刘某到现场将宋某某抓获，徐金龙趁机逃至院内一栋家属楼上，后被赶到现场的随州市XXX曾都区分局东城派出所民警抓获。民警在现场和宋某某身上查获一根前端扁形后端六角形10ｃｍ长的铁棍和一把绿色手柄的十字起。经检查被盗摩托车，该车前盖已被拆开，内部电线被扯出。随州市XXX曾都区分局东城派出所将原审被告人宋某某留置至2019年3月1日，因其患××看守所暂不收押，公安机关对其变更为取保候审。

2023年7月26日，经曾都公安机关调查核实，此案系宋某某冒充其兄宋某进行作案。2023年7月30日，宋某某刑满释放当日，随州市XXX曾都区分局东城派出所民警将其抓获归案。

经曾都区价格认证中心认定该被盗窃的红色雅马哈两轮平板摩托车于2019年2月27日的本地市场零售价格为人民币5319元。

上述事实，有以下证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、刑事判决书、原审被告人宋某某的户籍证明、违法犯罪经历查询证明、随州市XXX曾都区分局东城派出所出具情况说明等书证；2.证人谭某、刘某、宋某的证言；3.被害人邓某的陈述；4.曾都区物价局价格认证中心价格认定结论书；5.辨认笔录；6.视频监控录像光盘；7.原审被告人宋某某原在公安机关的供述和辩解。

一审法院认为，原审被告人宋某某以非法占有为目的，xx窃取他人财物，数额较大，侵犯了公民的财产所有权，其行为已构成盗窃罪。原公诉机关指控的罪名成立。原审被告人宋某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人宋某某归案后如实供述其犯罪事实并自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。为了保护公民的合法财产不受侵犯，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决：被告人宋某某犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押三日，即自2023年7月30日起至2024年4月26日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）

上诉人宋某某提出：原审量刑过重，其属于盗窃未遂，本案未与前案合并执行。

上诉人宋某某的辩护人补充提出：1.盗窃罪以被盗物品脱离所有人的控制或被犯罪行为人实际控制作为既遂标准，本案摩托车一直在车棚里并未挪动，从未脱离所有人的控制，宋某某在撬摩托车前盖时即被发现，从未对摩托车取得实际控制权，其行为应认定为盗窃未遂。2.根据《湖北省高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》的规定，本案中宋某某系盗窃未遂，盗窃金额为5319元，按照盗窃数额不大、未遂情节计算量刑标准应为3个月，考虑到其为累犯，另具备如实供述犯罪事实并自愿认罪认罚等从轻处罚情节，应以盗窃未遂改判宋某某的刑期为有期徒刑六个月。

随州市人民检察院检察员的意见是：1.上诉人宋某某主张原审未认定盗窃未遂、量刑过重的上诉理由不成立。宋某某以非法占有为目的，xx窃取他人的红色雅马哈两轮平板摩托车，经价格认定为5319元，数额较大，依法构成盗窃罪，法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金。原审公诉机关已综合考虑宋某某累犯、盗窃未遂、坦白、认罪认罚等情节，提出九个月有期徒刑，并处罚金的量刑建议，原审法院据此判处宋某某有期徒刑九个月，并处罚金三千元，量刑适当。2.宋某某主张原审未合并执行的上诉理由不成立。根据《中华人民共和国刑法》第七十条的规定，本案宋某某不符合判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪的情形。第一，宋某某因本案在随州实施盗窃的事实已于2019年被公安机关发现、立案并抓获，宋某某已被采取取保候审强制措施，发现其犯本案的时间在后续四次盗窃罪的发现和判决宣告前，时间节点不符合刑法第七十条的要求，依法不能适用数罪并罚。第二，2019年民警对其抓获的人是犯罪嫌疑人没有认识错误，不管宋某某自报何身份信息，在其本人被抓获的情况下犯罪就已经确定被发现，不能因为其谎报身份信息就据此认定其犯该次犯罪未被发现。第三，任何人不能因其逃避法律处罚的行为而最终获利，本案之前未在襄阳地区被并案处理的直接原因是宋某某假报身份信息以及明知自己因盗窃被随州公安取保候审，但在襄阳犯罪被抓获后未如实供述其在随州的犯罪，且三次刑满释放后均未曾到随州公安机关处理本案，导致本案迟迟不能处理，宋某某不能因其多次不如实供述、逃避处罚的行为在刑罚处罚上获利。3.检察机关根据阅卷和审查情况，认为本案不属于应当开庭审理的二审上诉案件。

本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。原判所列证据均经一审庭审时出示、宣读并质证，经二审审理核实，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院均依法予以确认。

本院认为，宋某某以非法占有为目的，秘x窃取他人财物，数额较大，侵犯了公民的财产所有权，其行为已构成盗窃罪。《中华人民共和国刑法》第二十四条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”本案中，宋某某在盗窃摩托车过程中被发现并抓获，构成盗窃未遂，宋某某及其辩护人提出宋某某系盗窃未遂的理由成立。经查，原审公诉机关提量刑建议时已考虑宋某某盗窃未遂的情节，原审法院在量刑时亦将宋某某盗窃未遂作为量刑情节，结合宋某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应当从重处罚，及宋某某归案后如实供述其犯罪事实并自愿认罪认罚，依法可从轻处罚，据此对宋某某判处有期徒刑九个月，量刑适当。

关于宋某某所提原审未合并执行的上诉理由。经查，宋某某（作案时自称宋某）于2019年2月27日在随州实施盗窃行为被抓获，后被取保候审。后宋某某多次因犯盗窃罪分别被襄阳市樊城区人民法院、襄阳高新技术产业开发区人民法院、湖北省枣阳市人民法院判处刑罚，其中，宋某某因犯盗窃罪于2023年2月17日被襄阳市樊城区人民法院判处有期徒刑九个月，刑期自2022年10月31日起至2023年7月30日止。随州市XXX曾都区分局于2023年7月26日发现本案系宋某某冒充其兄宋某作案。本院认为，上诉人宋某某系在原判决宣告之前还有漏罪没有判决，原则上应并案处理，一并起诉、判决。由于两次发现犯罪的系不同的办案机关，导致宋某某两次犯罪未并案审理。基于《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条关于数罪并罚的规定，在宋某某的两次犯罪行为和两次犯罪被发现的时间节点均符合数罪并罚的规则下，对其应实行数罪并罚，不能因司法机关办案流程、工作程序的原因而不对原审被告人适用数罪并罚，导致其承担不利的法律后果，即对于宋某某在原判决执行完毕前发现的漏罪，无论是在前罪判决宣告前发现，还是判决宣判后发现，均应适用数罪并罚。上诉人宋某某的该项上诉理由成立，本院予以采纳。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款、第七十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2023）鄂1303刑初480号刑事判决；

二、上诉人宋某某犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，与襄阳市樊城区人民法院（2023）鄂0606刑初100号刑事判决判处有期徒刑九个月合并执行有期徒刑十七个月，扣除宋某某已执行完毕的九个月刑期，还应执行有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押三日，即自2023年7月30日起至2024年3月26日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）

本判决为终审判决。

审 判 长  邓 明

审 判 员  周 鑫

审 判 员  兰 京

二〇二三年十二月二十八日

法官助理  曹娜娜

书 记 员  黄念念