原告余定勇。

被告姬学志。

委托代理人谭少山。

原告余定勇与被告姬学志特殊侵权纠纷一案，本院于2010年2月23日受理后，由代理审判员王娟与人民陪审员王玉碧、宋春蓉组成合议庭，公开开庭进行了审理，书记员黄远志担任法庭记录。原告余定勇与被告姬学志的委托代理人谭少山到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告余定勇诉称，原告母亲因患有食道癌，长期受病痛折磨，原告遂于2009年12月10日在被告经营的重庆市渝中区林之森药房（以下简称林之森药房）处购买4盒“癌宝香菇多糖胶囊”，购买单价380元，合计1520元。在其包装上有这样的文字描述：“适应人群：用于肺癌、肝癌、大肠癌、食道癌、鼻咽癌、胰腺癌、肾癌、膀胱癌、脑癌、乳腺癌、淋巴恶性肿瘤、妇科恶性肿瘤及白血病患者”。原告母亲服用了“癌宝香菇多糖胶囊”后，出现肚子疼痛，后经医生查看，告知“癌宝香菇多糖胶囊”并非药品。原告又咨询了开县药监局，工作人员告知该商品批准文号为“豫卫食准字（2007）第S0114号”，属于普通食品而不是药品。因此根据《药品管理法》、《食品安全法》的相关规定，被告销售的“癌宝香菇多糖胶囊”以药品的方式进行宣传误导消费者，应认定为假药，同时其在食品中添加“黄芪”等非法成分，不符合食品安全标准，违反了国家相关规定。现起诉要求：一、判令被告退还货款1520元并赔偿15200元；二、判令被告就售假行为向原告书面道歉；三、诉讼费由被告承担。

被告姬学志辩称，2009年12月10日上午，一男子到林之森药房购买4盒“癌宝香菇多糖胶囊”，并要求开具发票。现原告提交的购货发票确系林之森药房开出，但原告持有的“癌宝香菇多糖胶囊”并非林之森药房所销售。原告持有的“癌宝香菇多糖胶囊”与林之森药房所出售的“癌宝香菇多糖胶囊”的外包装及说明书内容均不一致。林之森药房在生产商处仅购进了批号为2009090003的“癌宝香菇多糖胶囊”20盒，生产日期为2009年9月7日。原告持有的“癌宝香菇多糖胶囊”系假冒伪劣商品，并非林之森药房所售。被告仅对自己销售的商品负责，对于不是被告处销售的产品不应承担相关责任。其次，林之森药房销售的“癌宝香菇多糖胶囊”手续齐全，产品包装、说明书等与河南省卫生厅的批文相符合，并非假药和违规产品，林之森药房的销售行为也是合法的经营行为。第三，原告不能举示其母亲患有食道癌的证据，也未证明“癌宝香菇多糖胶囊”给其造成的损害后果，因此原告不具有消费者的身份，不能适用《食品安全法》中关于十倍赔偿的规定。原告的诉讼请求无法律和事实依据，请法院予以驳回。

经审理查明：2009年12月10日，原告在林之森药房购买4盒癌宝香菇多糖胶囊，购买价格1520元。林之森药房出具购货发票一张。原告购买的“癌宝香菇多糖胶囊”的产品说明书中主要成份一项载明为：由巴西菇（姬松耳）多糖、香菇多糖、灰树花多糖、灵芝多糖、人参、黄芪、白花蛇舌草……大黄等33味中药组成。产品特点一项载明为：提高机体免疫力、改善癌症患者厌食、乏力等症状；消癌镇痛；增强体内杀伤癌细胞能力，有效抑制肿瘤；减轻放疗、化疗对人体器官的毒副作用等。适宜人群一项载明为：用于肺癌、肝癌、大肠癌、食道癌、鼻咽癌、胰腺癌、肾癌、膀胱癌、脑癌、乳腺癌、淋巴恶性肿瘤、妇科恶性肿瘤及白血病等患者。亦可用于术后患者巩固治疗期服用。审理中，被告举示其从郑州益宏医药有限公司购入的“癌宝香菇多糖胶囊”的产品说明书主要成份一项载明：由巴西菇（姬松耳）多糖、香菇多糖、灰树花多糖、灵芝多糖、人参、黄芪、维生素组成。产品特点一项载明为：本品有药食两用的中药提取物提炼、填充胶囊而成，对提高人体免疫力、预防肿瘤有一定的保健作用。适宜人群一项载明为：用于肿瘤化疗、放疗后的亚健康人群。原、被告分别举示的“癌宝香菇多糖胶囊”在外包装的颜色、字体、生产批号、生产日期、瓶身外观等方面均不一致。

2010年3月16日，郑州益宏医药有限公司出具证明一份，载明：重庆林之森药房至今为止仅从我公司购进一批癌宝香菇多糖胶囊，批号为2009090003；生产日期：2009年9月7日；有效期至：2011年8月3日，总数量1件（20盒）；“癌宝”系商品名；益宏为注册商标。“香菇多糖胶囊”为产品名称。2010年4月12日，郑州益宏医药有限公司给林之森药房出具函一份，载明：收到贵单位发来余定勇诉你买卖纠纷的证据即癌宝香菇多糖胶囊说明书，经核实此说明书不是我公司产品说明书，纯属假冒。

上述事实，有双方当事人的陈述、企业法人营业执照等证据载卷为凭，并经当庭质证，足以认定。

本院认为：消费者的合法权益应当保护。原告举示了林之森药房开具的发票，被告对发票的真实性没有异议，并且发票上载明的销售时间和数量与被告的销售记录相一致，因此可以确认原告在林之森药房购买癌宝香菇多糖胶囊的事实。被告辩称原告并非消费者且原告持有的“癌宝香菇多糖胶囊”不是其出售的“癌宝香菇多糖胶囊”，但未能举示充分、有效的证据加以佐证，从保护消费者合法权益的角度出发，本院确认原告持有的“癌宝香菇多糖胶囊”系在被告处所购买。

《药品管理法实施条例》第四十三条规定：非药品不得在其包装、标签、说明书及有关资料上进行含有预防、治疗、诊断人体疾病等有关内容的宣传。《食品安全法》第五十四规定：食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。原告举示的“癌宝香菇多糖胶囊”的批准文号为“豫卫食准字（2007）第S0114号”，该产品是食品而不是药品。但其包装盒上及产品说明书中使用了具有保健功能的用语和易与药用功能相混淆的用语，如提高机体免疫力、改善厌食、乏力、恶心、呕吐、失眠、便秘等症状，消癌镇痛，防止肿瘤复发和转移等等描述，并且被告举示的河南省卫生部门核准的产品名称仅为“益宏牌香菇多糖胶囊”，但包装盒上却用较大字体在“香菇多糖胶囊”前加印“癌宝”二字，足以使消费者产生误解。鉴于林之森药房对存在虚假宣传的商品进行销售，构成了对消费者的欺诈，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条规定，经营者提供的商品或者服务具有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。因此被告应当退还货款并按照货款的一倍赔偿。

关于原告要求按照《食品安全法》第九十六条的规定请求十倍赔偿的请求，本院认为，《食品安全法》第九十六条规定，违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。现被告未举证证明“癌宝香菇多糖胶囊”对其母亲造成了损害后果，也未证明“癌宝香菇多糖胶囊”系不符合食品安全标准的食品，因此，本院对其请求不予支持。

关于原告要求被告在媒体上道歉的请求，本院认为，被告的行为侵害的是原告的财产权利，可以通过退还货款和赔偿损失的方式承担民事责任，而赔礼道歉的责任承担方式一般适用于侵害名誉权、荣誉权等人身权利的范畴。因此原告要求被告在重庆电视台上赔礼道歉的请求于法无据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、第十九条、第四十九条之规定，判决如下：

被告姬学志在本判决生效后立即退还原告余定勇货款1520元，并赔偿原告余定勇1520元。

二、驳回原告余定勇的其他诉讼请求。

本案收取受理费二百一十八元，由被告姬学志负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。

审判长王娟

人民陪审员王玉碧

人民陪审员宋春蓉

二○一○年八月十七日

书记员黄远志