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【审理法院】：华东地区／上海市／上海市第一中级人民法院／上海市卢湾区人民法院

【法院层级】：中级法院

【案例类型】：普通案例

【审理程序】：二审

【案　　号】：刑事／危害公共安全罪／非法买卖、运输核材料罪

【文书类型】：裁定书

【审结时间】：2000/7/1 0:00:00

李粉玉、金雄、李香姬非法买卖、运输核材料案

【案情】
公诉机关：上海市卢湾区人民检察院
被告人（上诉人）：李粉玉
被告人（上诉人）：金雄
被告人（上诉人）：李香姬
1999年3月，被告人李粉玉非法携带核材料锂－6从原籍至本市。尔后，被告人李粉玉与被告人金雄、李香姬共谋后，通过林某搭识买主金某，双方约定以每克1 200美元的价格卖给金某锂－6共250克。同年6月30日，被告人李粉玉、金雄、李香姬在本市锦江饭店南楼373房非法交易时被当场人赃俱获。缴获的锂－6经鉴定为天然金属锂，含锂－6（Li）7．69％，重252：6克。
检察院指控：三名被告人违反法律规定，买卖、运输国家管制的核材料锂－6，其行为均已触犯刑法，且情节严重。被告人李粉玉构成非法运输、买卖核材料罪，且系缓刑期间重新犯罪应数罪并罚；被告人金雄、李香姬均构成非法买卖核材料罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第二款、第二十五条、第六十九条、第七十七条之规定，追究三名被告人的刑事责任。
被告人李粉玉、金雄、李香姬对公诉机关的指控不表异议；被告人李粉玉、金雄的辩护人对本案定性不表异议，但均辩称，本案认定情节严重依据不足；被告人李香姬的辩护人辩称：天然金属锂不属国家管制的核材料，李香姬的行为不构成犯罪。
【审判】
一审法院经审理认为：被告人李粉玉将天然金属锂认作为国家管制的核材料而予以非法运输，并伙同被告人金雄、李香姬予以非法买卖，被告人李粉玉主观上具有非法运输、买卖核材料的故意；被告人金雄、李香姬主观上也具有非法买卖核材料的故意，客观上三名被告人都实施了该行为，但因对事实的认识错误，而使犯罪行为不可能得逞，三名被告人的行为均已触犯刑法，俱应以犯罪未遂论处。其中被告人李粉玉构成非法买卖、运输核材料罪，且系缓刑考验期内重新犯罪，应依法撤销缓刑，两罪并罚；被告人金雄、李香姬均构成非法买卖核材料罪，依法俱应科刑。公诉机关指控罪名成立应予支持，但指控三名被告人犯罪情节严重缺乏事实和法律依据，被告人李粉玉、金雄的辩护人关于本案不属情节严重的辩护意见法院予以采纳；被告人李香姬的辩护人关于李香姬的行为不构成犯罪的辩护意见，于法无据，法院不予采纳，但辩护人关于本案赃物系天然金属锂非核材料的意见，与事实相符，法院予以采纳。鉴于三名被告人均系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二款，第二十五条第一款，第二十三条，第六十九条，第七十七条第一款之规定，以非，法买卖、运输核材料罪，判处被告人李粉玉有期徒刑三年，撤销原判走私毒品罪所宣告的缓刑，连同原判有期徒刑三年，决定执行有期徒刑五年。以非法买卖核材料罪，分别判处被告人金雄、李香姬各有期徒刑一年。
被告人李香姬不服一审判决，提出上诉，在二审审理过程中要求撤回上诉。
二审法院认为：原审认定李粉玉、金雄、李香姬犯非法买卖、运输核材料罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确、量刑适当，且审判程序合法，依照最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第二百三十九条规定，裁定准予李香姬撤回上诉。
一审判决书：上海市卢湾区人民法院（1999）卢刑初字第291号。
一审法院合议庭组成人员
审判长：闵灏；代理审判员：陈雄白、卜熙文。
案例提供单位：上海市第一中级人民法院（2000）沪一中刑终字第269号。
二审法院合议庭组成人员
审判长：于翠英；代理审判员：王斌、郑焯琼。男，【评析】
本罪是1997年刑法新增的罪名，也是上海法院首例判处的非法买卖、运输核材料犯罪案件，本罪侵犯的客体是国家对核材料的管理制度，犯罪对象是核材料，核材料是一种高放射性、高能量物质，反应能量大，瞬间杀伤力强，因此各国都重视对核材料的和平利用和有效管理，按照1987年6月15日国务院颁布的《中华人民共和国核材料管制条例》（下称《条例》）第二条之规定，国家管制的核材料中锂－6及含锂－6的材料和制品均为核材料，本案的关键是犯罪人李粉玉、金雄、李香姬非法买卖、运输的天然金属锂是否属核材料及本案是否构成情节严重，对此，有两种意见：
一种意见认为：因《条例》第二条第（五）项已明确规定锂－6、含锂－6的材料和制品属管制的核材料，而本案缴获的赃物，经中国科学院上海原子能研究所鉴定虽为天然金属锂，但其含锂－6（6Li）7．69％，故在该《条例》仍为有效法规前提下，只要犯罪人李粉玉、金雄、李香姬实施了非法买卖《条例》所禁止锂－6或含锂－6的材料和制品，即构成犯罪，关于本案是否属情节严重，是否须依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二款在十年以上量刑问题，则认为虽然本案成交价格达30万美元，但经审查，鉴于目前金属锂的市场价格为每吨50万元人民币，与犯罪人李粉玉、金雄、李香姬成交价相差甚远，且本案所涉金属锂中锂－6的同位素丰度经检测仅为7．69％，远不能达到制造核武器等直接危害人体的效力，目前刑法及有关司法解释对本罪构成情节严重的条件尚无明文规定，故本案不宜认定情节严重，
另一种意见认为：由于犯罪人李粉玉、金雄、李香姬非法买卖、运输金属锂，经检测、鉴定，虽也含锂－6成分，但鉴定结论为天然金属锂，天然金属锂与锂－6是两种不同的物质概念，天然金属锂中必然含有锂－6，但我们不能将含锂－6的物质统称为核材料，《条例》第二条规定的管制的核材料中必须是锂－6，含锂－6的材料和制品，并非含锂－6的一切物质均为核材料，另外，由于《条例》发布于1987年，《条例》发布时并没有非法买卖核材料的罪名，而目前随着科技的迅速发展，金属锂已广泛用于医学、化工等工业中，目前常用的电池也是由锂作为储电芯棒，故用10年前的《条例》来解释10年后制订的新刑法中的新罪名显然不适当，况且1994年7月12日公安部、国家原子能机构发布的《核材料国际运输实物保护规定》及1997年9月10日国务院发布的《中华人民共和国核出口管制条例》中列举的核材料清单中均未将天然金属锂列为管制对象，虽然1987年6月15日国务院发布的《中华人民共和国核材料管制条例》没有废止，但法规滞后现象已露端倪，所以当两种不同时期的有效法规在表述上不一致时，应用新的、近期的法规来规范、解释目前发生的事件和行为，因此，对核材料的定义，应依照我国加入的国际公约和1994年公安部、国家原子能机构发布的核材料清单来定性和执行，，既然清单中没有将天然金属锂列入管制的核材料范畴中，则本案犯罪人李粉玉、金雄、李香姬买卖的天然金属锂不能定义为核材料，但是，由于犯罪人李粉玉、金雄、李香姬在运输、买卖天然金属锂的整个行为阶段中，都把天然金属锂认作为国家管制的核材料，并反复向买主吹嘘该锂可用于军事，制造核武器等等，故犯罪人李粉玉、金雄、李香姬主观上分别具有非法运输、买卖核材料的故意，客观上也实施了该行为，只是因为对事实的认识错误，分辨不出天然金属锂与锂－6及锂－6制品和材料的区别，认为凡含有锂－6即为核材料，而使犯罪行为不可能得逞，在刑法犯罪形态理论中属实施终了的未遂中的不可能犯未遂形态（即犯罪分子对事实认识错误，而使犯罪行为不可能达到既遂），所以犯罪人李粉玉、金雄、李香姬的行为，应以犯罪未遂论处，辩护人割裂了主、客观行为的一致性，忽视了李香姬有非法买卖核材料的主观故意，强调买卖标的物不是国家管制的核材料而作的无罪辩护意见，于法无据，不能采信；关于本案是否属犯罪情节严重，第二种意见与第一种意见同样认为，在目前有关司法解释未对本罪构成犯罪情节严重的条件或要素作出明文规定之前，不应按买卖成交价格的高低来划定构成犯罪情节严重与否的标准，故指控犯罪人李粉玉、金雄、李香姬犯罪情节严重的依据不足，不应支持，
综上，法院采纳了第二种意见，最终以非法买卖核材料犯罪未遂对犯罪人李粉玉、金雄、李香姬分别作了从轻或减轻处罚，