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【审理法院】：中南地区／湖北省／湖北省孝感市中级人民法院

【法院层级】：中级法院

【案例类型】：普通案例

【审理程序】：其他审理程序／其他

【案　　号】：赔偿案件／司法赔偿／刑事

【文书类型】：决定书

【审结时间】：2006/6/2 0:00:00

方合苟请求云梦县人民检察院国家赔偿纠纷案

湖北省孝感市中级人民法院
国家赔偿决定书

（2004）孝中法委赔字第5-2号

赔偿请求人方某某。
委托代理人彭某某，湖北金之海律师事务所律师。代理权限：全权代理。

委托代理人王某某，湖北梦云律师事务所律师。代理权限：全权代理。

赔偿义务机关云梦县人民检察院。

法定代表人梁志涛，云梦县人民检察院检察长。

委托代理人潘某某，该检察院干部。代理权限：全权代理。

复议机关孝感市人民检察院。

法定代表人朱国志，该检察院检察长。

赔偿请求人方某某2004年1月2日以错误逮捕为由，要求云梦县人民检察院支付因被羁押的人身赔偿金。云梦县人民检察院在法定期限内未作答复。2004年3月3日，方某某向孝感市人民检察院申请复议并要求作出赔偿决定。孝感市人民检察院在法定期限内没有作出书面决定与答复。方某某向本院赔偿委员会提出国家赔偿申请，经审查本院赔偿委员会于当年6月17日立案受理。之后，云梦县公安局于2004年9月16日向云梦县人民检察院移送云公刑移诉字（2004）045号起诉意见书。云梦县人民检察院认为，方某某倒买倒卖国库券触犯了（79）刑法第一百一十八条的规定，构成投机倒把罪，依照现行刑法第十二条的规定，仍在追诉期内，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪（未遂）追究其刑事责任。于2004年9月17日作出云检刑诉（2004）35号起诉书，向云梦县人民法院提起公诉。本院赔偿委员会于2004年11月4日作出（2004）孝中法委赔字第5－1号决定，决定中止对本案的审理。此案经刑事一审和二审，由二审法院裁定维持一审法院宣告方某某无罪的判决内容。方某某向本院申请，请求恢复对赔偿案的审理。其申请的内容是：1、被申请人因错误批准逮捕申请人，侵犯申请人人身自由，应支付赔偿金20489.43元；2、赔偿申请人因上访申诉所花的交通费、邮电费等费用1000元；3、被申请人因错误批准逮捕给申请人造成巨大的精神损害，应支付赔偿金10万元，同时还应赔偿错误追究申请人非法经营罪的刑事责任，导致本赔偿案中止审理期间给申请人造成的损失1万余元；4、被申请人应当在侵权行为影响的范围内，登报为申请人消除不良的影响，恢复名誉，赔礼道歉。经审查，本院赔偿委员会于2006年1月6日决定恢复对本案的审理。

赔偿委员会经审理查明，1994年下半年，方某某与方定国等人合伙出资，在武汉市经营国库券生意。1995年1月上旬，经方定国联系，准备送一批国库券到成都市交易。1月10日上午方定国指定方某某等人购进92年国库券35万元。次日下午4时许，方某某携带上述购进的35万元国库券连同代娄正喜销售的2．8万元国库券和代方春芳销售的0.7万元国库券，合计38．5万元国库券，在武汉南湖机场准备登机时，被民航湖北省管理局公安处查获，当场扣押了该国库券，并将方某某收容审查。之后，该案被移交给云梦县公安局处理。该局于3月27日将在被关押之中的方某某押回云梦县看守所继续收容审查，并于4月28日按投机倒把罪将所移交的38.5万元国库券收缴。同年7月17日，方某某被云梦县公安局取保候审。2002年10月31日，云梦县公安局又以涉嫌变造国家有价证券罪将方某某刑事拘留，12月7日被改为监视居住。方某某于同年12月10日被云梦县人民检察院批准逮捕。2003年1月25日，云梦县人民检察院以方某某涉嫌变造国家有价证券罪向云梦县人民法院提起公诉。在庭审中，云梦县人民检察院因证据不足提出撤诉，云梦县人民法院于2003年3月4日作出准予撤回起诉的裁定。同年3月14日云梦县人民检察院决定对方某某取保候审。2003年12月16日，云梦县人民检察院作出不起诉决定。2004年6月17日，本院赔偿委员会受理此赔偿案后，因云梦县人民检察院又以非法经营罪向云梦县人民法院提起了公诉，本案遂中止审理。

另查明，一审法院经审理认为，方某某以牟取非法利益为目的从事倒买倒卖国库券的活动，违反了《中华人民共和国国库券条例》的规定，且经营的数额巨大，其行为符合1979年《中华人民共和国刑法》第一百一十八条的规定和1985年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》规定的投机倒把罪的构成要件，依其行为时的法律规定已构成投机倒把罪。1997年《中华人民共和国刑法》没有规定投机倒把罪，规定的非法经营罪未列举倒买倒卖国库券的罪状。检察机关现在指控方某某犯非法经营罪（未遂），要求追究其刑事责任，没有法律依据，不应以犯罪论处。判决，方某某无罪。宣判后，云梦县人民检察院提起抗诉，方某某提起上诉。针对抗诉，二审法院经审理认为，方某某倒卖国库券的行为属于“违法进行证券买卖”行为，不属于“非法经营证券业务”行为。方某某的行为不符合刑法规定的非法经营罪的要件，不构成非法经营罪。针对上诉，二审法院经审理认为，云梦县人民检察院起诉指控方某某的罪名是非法经营罪，原审法院认定公诉机关指控的罪名不能成立，宣告被告人无罪，再无须用1979年《中华人民共和国刑法》对其行为进行审查，方某某是否构成投机倒把罪不影响本案的正确裁判。而且，从诉讼程序来看，由于《中华人民共和国刑法》在1997年修订时已取消了投机倒把罪，云梦县人民检察院（2004）35号起诉书没有以投机倒把罪对方某某提起公诉，云梦县人民法院在开庭时公诉机关也没有就本案被告的行为是否构成投机倒把罪进行举证、质证。因此，原审判决论理部分认为“被告人方某某以牟取非法利益为目的从事倒买倒卖国库券的活动，违反了《中华人民共和国国库券条例》的规定，且经营的数额巨大，其行为符合1979年《中华人民共和国刑法》第一百一十八条的规定和1985年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》规定的投机倒把罪的构成要件，依其行为时的法律规定已构成投机倒把罪”，属于认定不当，予以撤销。原判决的论理部分虽然存在暇疵，但判决结果正确。裁定，驳回上诉、抗诉，维持原判。

还查明，依据刑事判决的认定，方某某于1995年1月11日至3月27日被民航湖北省管理局公安处收容审查，计被羁押76日；于1995年3月28日至7月27日被云梦县公安局收容审查，计被羁押112日；于2002年10月31日至12月7日被云梦县公安局刑事拘留，计被羁押38日；于2002年12月10日被云梦县人民检察院批准逮捕，2003年3月14日由云梦县人民检察院决定对其取保候审，计被羁押95日。以上，方某某合计被羁押321日。

针对方某某的请求，云梦县人民检察院辨称，1、依据新刑法实施前的法律规定，方某某的行为已构成投机倒把罪。二审裁定已认定“方某某倒卖国库券的行为属于违法进行证券买卖的行为”。所以，公安机关在当时依据当时的法律对方某某进行收容审查并无不当。据此，不应承担方某某在1997年7月27日之前两次被公安机关收容审查的赔偿责任；2、依据《国家赔偿法》的规定，赔偿金按照上年度职工日平均工资计算，应按2002年之前一年的职工日平均工资计算；3、赔偿精神损失费、律师费、差旅费没有法律依据。综上所述，义务机关只应承担2002年至2003年期间方某某被拘留133日的赔偿金。

本院赔偿委员会认为，孝感中院刑事二审裁定是对方某某取得国家赔偿一案的确认。该裁定对方某某倒卖国库券的行为定论为“违法进行证券买卖”的行为，即，该行为在行为时是违反了《中华人民共和国国库券条例》的相关规定，而并非定论为属于违法犯罪行为。由于方某某在倒卖国库券案发后，办案机关既未移送由行政机关按行政办案程序依法处理又未按司法办案程序及时依法处理。现在，在刑法修订后，云梦县人民检察院仍以1997年修订刑法时已取消了的投机倒把罪进行抗辩，认为方某某在案发时构成投机倒把罪，既不符合现代的司法理念，也与已生效的人民法院的判决和裁定相违背。有鉴于此，云梦县人民检察院应承担错误逮捕方某某的赔偿责任。至于云梦县人民检察院认为在1997年7月27日之前，公安机关两次收容审查方某某并无违法的抗辩理由与孝感中院的刑事二审裁定的认定不符。况且，在本案中，亦不存在国家不应当承担赔偿责任的法定情形。故此，公安机关应当承担收容审查方某某的人身被羁押的赔偿责任。

依照最高人民法院1998年11月17日（1998）赔他字10号对陕西省高院的复函，“基于同一案件、同一事实、同一犯罪嫌疑人，先被公安机关收容审查、拘留，后检察机关批准逮捕的，经依法确认检察机关为赔偿义务机关的，批准逮捕的检察机关对收容审查部分应当一并承担赔偿责任”。据此，云梦县人民检察院应当一并承担对民航湖北省管理局公安处及云梦县公安局分别收容审查方某某和批准逮捕方某某的人身被羁押的赔偿责任。

最高院关于人民法院执行《国家赔偿法》几个问题的解释第六条规定，赔偿法第二十六条关于“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算”中规定的上年度，应为赔偿义务机关、复议机关或者人民法院赔偿委员会作出赔偿决定时的上年度。根据国家统计局2006年第3号公告，2005年度全国城镇单位在岗职工日平均工资为73.3元。方某某被羁押321日，应得赔偿金为23529.3元。同时云梦县人民检察院要为方某某消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。由于《国家赔偿法》适用法定赔偿原则，方某某提出要求赔偿因上访申诉所花的交通费、邮电费和精神损失费及其他损失的赔偿请求由于法律没有具体规定，其相关请求均不予以支持。

综上所述，依照《国家赔偿法》第十五条第（一）项和第（二）项、第十九条第三款、第二十六条、第三十条之规定，经本院赔偿委员会研究并讨论，决定如下：

一、云梦县人民检察院赔偿方某某人身侵权赔偿金23529.3元（321日×73.3元）；

二、驳回方某某的其他赔偿请求。

本决定自收到之日起十五日内履行完毕。

本决定为发生法律效力的决定。

二00六年六月二日